德恒郑州 | 破产抵销权行使的部分程序要件分析
作者：pochanqinguanfabu公众号 时间：2021-07-16 阅读次数：1391 次 来自：pochanqinguanfabu公众号
本文作者：刘欣欣，北京德恒（郑州）律师事务所郝建礼、刘涛律师团队成员
破产抵销权行使的部分程序要件分析
【摘要】《企业破产法》第四十条规定的破产抵销权与民法中的抵销权同属抵销权范畴，但破产抵销权的行使和成立在实体要件与程序要件上又有其特殊之处。根据《企业破产法》及其司法解释的相关规定可知，破产抵销权成立的实体要件是“当事人之间互负债务；债权人在破产申请受理前对债务人负有债务；主张抵销的债权不属于法律规定不可抵销的情形”。司法实践中此要件的认定亦是相当复杂，但该问题不作为本文的探讨内容。本文主要聚焦于分析最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十二条所设定的关于破产抵销权行使过程中涉及的部分程序问题，拟在现有法律规定的框架内通过合理的程序设置提高破产抵销权的处理效率并规避管理人履职风险。
【关键词】破产抵销权 债权确认 履职风险 异议期
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（以下称“破产法司法解释二”）第四十一条、四十二条规定的均是破产抵销权行使的程序要件。从四十一条的规定可知，债权人行使抵销权应当向管理人提出，管理人一般不得主动抵销债务人与债权人的互负债务。这一点在理论上和实务操作中通常不会产生争议，容易引起争议的往往是第四十二条的规定，我们先来看看该条款的内容：“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效”。笔者认为，若要理清该条所规定的破产抵销权行使的程序要件，必须对以下三个问题予以分析：一是主张债务抵销的债权人对债务人的债权是否要经过债权确认程序；二是债权人应何时主张债务抵销；三是上述债权确认程序与管理人提起异议诉讼的期限规定是否有所冲突？对于上述问题，笔者尝试作以下分析。
一、主张债务抵销的债权人对债务人的债权要经过债权确认程序
在破产程序中，相关主体行使抵销权的前提条件是必须对债务人享有债权，根据《企业破产法》的规定，外部主体对债务人主张债权要经过法定的债权确认程序，即向管理人申报、管理人初步审查、提交债权人会议核查、法院裁定确认，获得实质意义上的债权人身份。同理，笔者认为，即使管理人认为主张债务抵销的债权人对债务人的债权可以得到确认，该债权也要经过法定确认程序，不能像实务中时有发生的“由债权人在申报其债权时或者由管理人在对其债权初审确认时直接与对债务人的负债相扣减，仅对差额部分做处理”。
主张债务抵销的债权人对债务人的债权若不经过法定的债权确认程序，不仅程序上会落人口实，而且可能有实体上无法规避的风险。对于外部主体申报的债权破产法之所以规定要经管理人审查之外，还要提交债权人会议核查，债务人、债权人对此无异议的，方可提交法院裁定确认，就是因为管理人的调查能力是有限的，单靠管理人的一己之力不能最大限度地排除债权认定存在的偏差。也即是说，对其他债权人、债务人程序权利的剥夺可能会导致管理人纠错机会的丧失，进而给管理人履职带来极大风险。
主张债务抵销的债权人对债务人享有的债权本身没有任何特别之处，仅是因为其又多了一个债务人的债务人身份，债权人的债权方可在一定范围内免受债权清偿时的调整。笔者认为，这种对债权清偿顺位的突破在债权确认程序上的要求理应不能降低。
二、债权人可在债权申报的同时向管理人主张债务抵销
破产抵销权属于形成权，只要抵销符合法定条件，自管理人收到通知之日抵销即发生法律效力。故而管理人收到抵销通知的时间即为抵销生效的时间，这也决定了债权人主张债务抵销时间的至关重要性。破产法及司法解释虽规定了债权人在特定条件下可以主张抵销权，但并未明确规定债权人应何时行使。
笔者认为，为节省双方各项成本、提高破产案件审理效率，债权人可在债权申报的同时，一并向管理人主张债务抵销。如此，有两方面的考虑。一方面，债权人主张债务抵销的前提是在破产申请受理前对债务人负有债务。管理人接管债务人企业后，一个重要的职责就是对外清收债权，如果债权人认为其与债务人的互负债务符合抵销的条件，应当及时向管理人做出抵销的意思表示，避免管理人为履职先于收到己方的抵销通知向其清收，甚至向法院提起诉讼，从而造成不必要的麻烦和诉累。另一方面，债权人主张抵销的债权需经法定的债权审查确认程序，这个期间通常不会短暂。若债权人在申报其对债务人的债权时就提出抵销主张，管理人对债权人债务抵销主张的审查和对债务人债权的确认程序便可同步进行，如此可在一定程度上提高抵销行为的认定效率。
当然，从理论上讲，在债务人进入破产程序后至破产财产最终分配前，债权人均可主张抵销，但不如在债权申报的同时提出抵销主张更为有效和便捷。
三、上述债权确认程序与管理人提起异议诉讼的期限规定不冲突
实务中经常会听到这种疑问，主张债务抵销的债权人的债权尚未经过法院裁定确认，无法判断抵销是否成立，但破产法司法解释二第四十二条第二款规定的当事人约定的异议期或者三个月的期限即将经过，管理人为了避免履职风险，是否应当先向法院提起诉讼？这就是很多管理人认为的破产法司法解释二第四十二条第一款与第二款规定的冲突之处，已给管理人的正常履职带来困境。
笔者认为，对债务人债权的确认程序与给予管理人的异议期并不冲突。因为管理人收到债权人债务抵销的通知后，是理应及时审查的，且这里的审查应当是实质审查，既包括债务人对外负债的审查，也包括债务人对外债权的审查。经审查，若管理人认为债务人对外负债不成立，在初步审查不予确认后就可以向法院提起抵销无效诉讼，同时向债务人的债务人清收债权，而不用等到法院的不予确认裁定书下来之后再去起诉；若管理人认为债务人对外债权的形成不符合债务抵销的条件，同样可以直接向法院提起抵销无效诉讼，更不用考虑对外负债的认定与否。如果管理人审慎履职，这个审查期间通常不会超过上述异议期。退一步来讲，如果管理人认为在当事人提出的异议期或三个月内无法完成这个审核工作，可以在接到主张债务抵销的通知后与相关主体进行协商，给予管理人更为合理的异议期限。
也即是说，对债务人债权的确认程序不影响管理人在认为债权人提出的抵销主张无效时向法院提起异议诉讼。如果管理人对抵销主张有异议却未在法定或约定的异议期内向法院提起异议诉讼，自然应当承担不作为的法律后果。
从对以上三个问题的分析可知，债权人欲行使抵销权，可在债权申报的同时一并向管理人提出，为提高管理人对抵销主张的审查效率，也为避免管理人为履职向其清收债务给自己带来不必要的麻烦。作为管理人，应当严格履行法定程序对抵销行为审查、认定，在对抵销主张有异议时及时向法院提起异议诉讼，避免消极不作为带来履职风险。
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