破产的概念与特征研究
作者： 时间：2015-11-03 阅读次数：4344 次 来自：中国清算网
在市场经济竞争规律的作用下，必然出现优胜劣汰的现象。企业退出市场的方式主要有解散、破产或被吸收、合并等，破产是市场淘汰竞争失败者得规范渠道，是市场经济发展到一定阶段必然出现的法律现象。破产法是市场经济社会法律体系的重要组成部分。在经济学上，破产通常是指当事人的经济活动发生严重亏损，财务上无法继续维持，已到事业倒闭、倾家荡产之地步。法律上的破产有其特定含义，是指处理经济上的破产时债务如何清偿的法律制度，即对丧失清偿能力的债务人，经法院审理与监督，强制清算其所有财产，公平、有序地清偿全体债权人的法律制度。破产的本质是一种特殊的债务清偿制度。
一般而言，破产的概念是指破产清算制度，这是破产法最基本的制度，也即狭义的破产法律制度。但现代破产法律制度通常采广义的理解，将清算以外的各种以避免债务人破产为主要目的的重整、和解制度也视为其组成部分。
“破产”一词在使用时常有泛化，有时指整个破产制度，有时指启动之破产程序，有时则是指破产原因即破产界限，也就是债务人所处的财务状况，有时又用于泛指债务人所处之被宣告破产的法律地位，须根据具体语境而定。在用以表述破产原因时，依据法律规定之不同，破产又可分为事实上的破产和法律上的破产。事实上的破产是指债务人因资产不抵负债，客观上不能清偿债务而破产，即没有足够的资产来清偿全部债务。立法上对此破产原因规定为资不抵债即债务超过。法律上的破产是指债务人因不能清偿到期债务而破产。立法上对此破产原因规定为不能清偿到期债务，简称为不能清偿，二者在认定债务人是否破产的标准上存在一定差异。在法律上的破产发生时，债务人的账面资产可能超过负债，也可能低于负债，但即使在其资产负债表上资产超过负债，其却因无足够流动现金偿还到期债务，不得不以破产的方式还债，而在通过破产程序快速变现其财产时，资产变现的损失往往也会使其最终资不抵债。
从不同的角度分析，破产主要有以下法律特征：
1、从对债务的清偿角度看，破产具有执行程序的属性。与诉讼法中规定的执行制度相比，破产属于概括的或一般的执行程序，即为全体债权人的利益而对债务人的全部财产进行的执行程序，而普通的民事执行程序则是为某个债权人的利益而进行的个别财产执行程序。债务执行属司法程序，故破产程序必须在法院的管辖、审理下进行。由于破产属于执行程序，而不是诉讼程序，所以其不具有解决当事人间实体民事争议的功能，对这些实体民事争议，原则上均应在破产程序之外通过诉讼解决。
2、从启动原因看，破产是在法定的特殊情况下适用的法律程序。破产程序启动的普遍原因是债务人不能清偿债务，除法律另有规定外，在其他情况下不能适用。破产作为为全体债权人利益而进行的执行程序，具有对其他债务清偿程序如个别执行程序的排他性优先适用效力，以保证能够实现立法之对全体债权人公平、有序清偿的目的。所以在适用破产程序之后，其他与之相冲突的对债务人财产的执行程序或清偿行为，以及为此采取的预备程序如诉讼强制措施或其他财产保全措施都应当停止或解除。出于保护全体债权人利益的目的，有的国家或地区的破产法还规定，如果法院在民事诉讼和民事执行过程中发现债务人不能清偿债务，可以依职权将案件转入破产程序。此外，根据民事责任的承担优先于行政责任和刑事责任中对财产的执行的原则，破产程序的启动还具有排除行政责任和刑事责任中对债务人财产的执行以及财产保全措施的效力。
3、破产是对债务人现存全部法律关系的彻底司法清算，在破产人为法人时，破产将使其丧失继续从事商事活动的经济基础与经营资格，并导致其民事主体资格消灭。破产清算的具体工作时由管理人在法院的主持下进行，而不是由当事人自行进行，随破产程序的启动，还产生对债务人或准债务人在人身、资格和财产等方面的一些公法与私法权利的限制的后果。
4、破产程序的实施宗旨，是要保证对债权人的公平、有序清偿和对债务人正当权益的合理保护，并进而实现对社会整体利益与经济秩序的维护。破产所要解决的主要矛盾，是多数债权人之间因债务人有限财产不足以清偿全部债权而发生的冲突。故立法对此特殊情况规定有专门的制度，如停止个别清偿、确定债权分配顺序、破产撤销权、破产抵销权、别除权等。破产程序还通过具有强制性的和解、重整与免责等制度对债务人的正当权益予以保护，尽力使具有挽救价值与希望的债务人避免破产，并免除诚实债务人通过破产程序未能清偿的剩余债务，鼓励其在破产之后仍能积极参与经济活动，为社会和个人创造新的财富。
在理解破产概念时，应注意其与民事执行程序的区别。
第一，民事执行程序中的债务人通常具有清偿能力，但拒不履行义务，所以需要强制执行。而破产程序中的债务人已无清偿能力，不可能对所有债权人履行全部义务，故须以破产方式公平解决债务清偿问题。在民事执行中，强调债务人自动履行和债权人主动行使权利、申请强制执行。而在破产程序中，个别债权人的单独执行或债务人对个别债权人的自动履行因违背对全体债权人公平清偿的原则，反为法律所禁止。
第二，民事执行与破产程序都是为债权人的利益而进行，但民事执行是为保护个别债权人的利益，破产清算则是为公平保护全体债权人的利益，前者的目的只是实现债的个别清偿，所以实行个别执行优先的原则，而后者更强调在多数债权人间的清偿公平，实行平等执行优先的原则，所以破产程序具有优先于民事执行适用的效力。此外，民事执行只有到期债权人取得生效司法裁判或仲裁裁决等执行依据后才可提起，而在破产程序中，对未到期和未取得生效裁判的债权人同样可给予公平清偿。
第三，民事执行涉及的标的范围广泛，随执行的债权内容而定，既包括对财产的执行，也包括对行为义务的执行，如强制排除妨碍等。破产程序执行的对象仅限于财产，所以只有能够表现为或折算为货币的债权才能在破产程序中获得清偿。民事执行仅就债务人与执行标的相关的财产进行，且执行范围以申请执行者的债权范围为限，而破产程序则是对债务人既存的全部财产与经济关系进行彻底的清算和执行。
此外，在具体程序规定上，两者也有许多不同之处。如在破产案件中无原告、被告之说，债权人、债务人都可以提出破产申请，甚至债务人的股东也可以提出重整申请；破产财产的清算、分配由管理人进行，而民事执行由人民法院的执行员进行；破产程序中设有债权人会议、债权人委员会、管理人等专门的破产机构；在破产程序中，法院以裁定方式解决相关程序问题，而且为保证破产程序顺利、迅速进行，大多数裁定是不允许上诉的等等。
由于破产程序与民事执行程序存在重大区别，所以，民事执行制度是不可能取代破产制度的。最高人民法院在1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）、1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）等一系列司法解释中，针对具有多数债权人的债务执行，规定了参与分配制度。根据这一制度，在已经取得执行依据的债权人对债务人的财产开始执行程序后至执行所得移交债权人之前，债务人的其他已取得金钱债权执行依据的债权人发现债务人无其他财产可供执行或其他财产不能清偿全部债权时，有权向人民法院申请对被执行人的财产参与分配。参与分配案件中可供执行的财产，按照各个案件债权额的比例进行分配。
建立参与分配制度主要出于两方面考虑：第一，我国破产法的适用范围未涵盖应经破产程序保障公平清偿利益的各种社会主体，参与分配的平等执行可缓解不能适用破产法造成的清偿不公的矛盾。第二，因观念偏见、社会保障等配套制度不健全、不当行政干预、法院内部机制阻碍，以及一些政府部门不履行解决破产社会问题的职责（如安置职工）等因素的制约，在立法规定的主体适用范围内，破产法往往也难以顺利实施，立法保障公平清偿的作用无法充分发挥。
最初，司法解释规定，参与分配仅适用于非破产法调整对象，因此其社会作用尚可从积极方面评价。后《执行规定》第96条规定，“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的”，也参照适用参与分配，这就出现与《企业破产法》及公司强制清算司法解释的严重冲突。而在司法实践中，参与分配往往被普遍适用于所有被执行人，包括破产法的调整对象，这就对《企业破产法》的实施尤其是破产案件的受理产生了消极阻碍作用。
参与分配与破产制度在调整对象上的竞合，打乱了立法逻辑和权利保护体系。启动参与分配的前提，是债务人不能清偿所有债权即发生破产原因，对本应以破产法解决的问题适用参与分配，必然对破产法起到替代和干扰效应。参与分配与财产保全制度也存在冲突，财产保全本以保证个案判决的执行为目的，但在参与分配介入后，积极采取保全措施并全力查找债务人财产的债权人，在提供保全担保后却不能获得其判决的优先执行，这会打击其积极性，鼓励“搭便车”行为，也是不公平的。对同一问题如同时有两个不同利益结果的法律制度在调整，必然会发生冲突，造成适用上的竞争与混乱。参与分配实际替代破产制度导致的社会效果是负面的，不仅不能真正解决问题，反而可能会造成更大的不公平。
首先，可参与分配的仅限于对被执行人已取得金钱债权执行依据者，其他债权人物权参加，这是有失公平的，是以对少部分人不完全公平、不透明程序的清偿。取代了破产程序对全体债权人的公平、有序清偿，本身就是不合理的。而且，有关司法解释对何种债权人可参与分配的规定也不统一。《若干意见》第297条规定，被执行人的已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权，可向法院申请参与分配。但《执行规定》第90条规定，仅对被执行人已经取得金钱债权执行依据的债权人可申请对被执行人的财产参与分配。而2008年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第26条规定，诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项提存。据此，似又允许未取得金钱债权执行依据的债权人参与分配。此外，因参与分配没有对债权人的的公告、通知等程序，即使是被允许参与分配者也会因不能及时得知消息而无法参加。参与分配未能如破产法那样根据债权的不同性质规定出较为完善、具体的清偿顺序，不能充分体现出社会公平。这些不协调的规定，使得实践中的执行更为混乱，给法官留下过大的裁量与寻租空间，易出现通过恶意加快或拖延对参与分配财产的执行，达到排除或增加参与分配主体的目的，人为操纵分配结果。这使参与分配对维护清偿公平、保障市场经济秩序反产生消极作用。
其次，可分配的财产范围有限，只是已被采取执行措施的财产，无债务人全部财产收集程序，特别是没有破产法之撤销权、追索缴纳股东出资、追索董事及高管人员非正常收入等强力制度保护，更不能纠正债务人的欺诈逃债和偏袒性清偿行为，追回被非法处置的财产。由于表面上发现的债务人财产均被执行，即使最后再进入破产程序，管理人也无财力去调查并追究债务人的隐匿、转移财产等违法行为的责任，反而可能成为掩饰债务人欺诈逃债行为的外衣。
再次，参与分配不能保护诚实债务人的正当权益。债务人通过破产清偿可免除余债偿还义务，还可有企业挽救的制度机会，这都是参与分配既不具备又破坏了的功能。
据此，参与分配会严重影响破产法的顺利实施尤其是破产申请的受理。债权人在债务人破产时，其自利本能会促使其寻求以强制执行获得个别清偿。如无参与分配，优先的执行只能实现对极少数债权人的清偿，这就迫使其他债权人要尽快申请启动破产程序，以维护清偿权益。而参与分配介入后，能主张执行的债权人都会力图以参与分配得到比破产更多的清偿，而不去申请破产，甚至以各种手段极力阻止破产程序的启动，这就使本应最积极申请破产的一些债权人反而变成受理破产案件的最大阻力。《企业破产法》实施后，受理破产案件的数量不升反降，参与分配的干扰也是一个重要因素。
参与分配如果确实值得予以保留，其与破产制度必须有不相重合的适用范围。目前，《企业破产法》仅适用于企业法人，同时对立法规定的其他组织可参照适用。自然人和立法未规定的组织不适用破产法，如司法政策认为有必要采取执行平等主义，可对其适用参与分配。对于破产法的调整对象，必须坚决废止参与分配。
破产与民事执行两种程序也存在着密切的关系，它们都属于执行性质的程序，所以一些国家或地区的立法规定，在破产法中未作规定的情况下，可以在破产程序中适用民事诉讼法的有关规定。我国《企业破产法》第4条也规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”了解两者的异同之处，不仅有利于理解破产制度建立的必要性，而且有利于破产法的正确实施。
对破产的法律性质如何，学者们诸说不一，目前主要有三种学说。第一种学说是诉讼事件说。该学说主张破产属于诉讼事件，认为在破产程序中，债权人提出破产申请，相当于在民事诉讼中申请对债务人全部财产进行保全，破产申请的受理或破产宣告相当于财产保全裁定，债权人申报债权相当于提起或参加诉讼，债权的确认相当于对民事权利义务的判决， 多数债权人间的关系则与诉讼中的共同诉讼人类似，对债务人全部财产的执行也与个别执行基本性质相同，只是在执行财产的范围与分配方式等方面有所区别。因此，破产程序相当于民事诉讼中财产保全、判决和执行程序的结合，所以应属诉讼程序。
第二种学说是非讼事件说。该学说主张破产的性质是非讼事件，理由是在破产程序中，债务人可以申请自己破产，而在民事诉讼中不存在债务人就自己的财产申请扣押执行的情况。在破产程序中设有管理人、债权人会议等专门机构，具有诉讼中不具备的债权人自治性质。破产债权的申报与民事诉讼中的起诉、请求法院裁判的性质不同，具有申请执行的性质，而且在破产程序中并不对当事人的实体权利义务作出裁判，只是加以实现。破产人不仅丧失对财产的管理、处分权，人身自由与社会任职资格等也受到许多限制，与民事诉讼中的债务人的地位有所不同。故破产的性质应为非讼事件。此学说主要又有两种观点，一种是清算说，认为破产程序是丧失清偿能力的债务人与债权人团体间进行的清算程序，性质与企业终止时的清算相同。另一种是行政行为说，认为破产法是以保障债权人公平清偿为目的的一种行政清算活动，如法院选任管理人、召集债权人会议等均属于行政行为。
第三种学说是特殊程序说，也称特殊事件说。该学说认为，破产程序既可以由债权人申请开始，也可由债务人、准债务人自行申请开始。有的国家还规定在法定情况下可由一定的国家机关提出申请，少数国家或地区的法律甚至规定可以由法院依职权开始。破产程序涉及债务人的清算、有关当事人民事权益的实现等，与民事诉讼程序和非讼事件均有不同，其性质应属于一种特殊程序，即在法院主持下，对债务人全部财产的特别清算与执行程序。
笔者认为，破产程序是依破产法进行的，虽与民事诉讼、执行程序、非讼事件均有些相似之处，而且仅从对债务人的清偿角度看，在这三者之间更具有概括执行程序的意义。但破产法上的许多制度是其他立法所不具备的，也是其他法律制度包括执行制度所无法容纳的，如债权人会议、管理人的设置、债权申报、破产宣告、破产财产分配等程序，破产抵销权、别除权、破产撤销权等权利的设立等。所以，其性质应属于特殊程序。
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