论破产法的域外效力
作者： 时间：2015-11-17 阅读次数：7935 次 来自：中国清算网
二、我国《企业破产法》的规定与完善
1.我国破产程序的对外效力
我国《企业破产法》第5条第1款规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”在司法实践中，这种法律效力的实现，往往需依赖对方国家立法中有相应规定，或取得该国法院的承认。一般认为，我国破产程序域外效力应包括《企业破产法》第16条至第20条的内容，即个别清偿无效、中止对债务人财产的执行措施、债务人的债务人或者财产持有人应向管理人清偿债务或交付财产、管理人取得对债务人未履行完毕之合同的选择履行权、解除对债务人财产的保全措施、中止对债务人的民事诉讼和仲裁等，管理人还可以向外国法院申请禁止债权人在该国提起独立的与债务人财产有关的民事诉讼。
2.我国对外国破产裁判的承认
《企业破产法》第5条第2款规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”
据此规定，我国承认外国破产程序域外效力需要启动本国法院承认程序，这与承认外国法院普通民商事裁判的程序相同。审查外国破产裁判的依据是国际条约或互惠原则。由于我国尚未缔结或参加任何承认外国法院破产裁判的国际公约，所以此处的国际条约主要指我国缔结的民商事双边司法协助条约。对与我国签订有民商事双边司法协助条约的国家，如果该条约中包括对破产案件的相互司法协助（通常是不包括的），我国法院应按照条约中规定的条件审查外国代表提出的承认外国破产程序域外效力的申请。条约中规定的审查内容一般包括：合适的管辖权、裁判的终结性与执行力（也有表述为“发生法律效力”的）、审判程序具备最基本的公正性、在我国无冲突裁判或诉讼、公共秩序保留等情形。在我国以往对国际私法与破产法的研究中，往往将破产程序的域外效力称为破产宣告的域外效力。这是由于过去各国对外国破产程序域外效力的承认，要求外国代表提供外国破产宣告这一确定性法律效力的法院裁判。但由于各国破产法对破产程序的开始存在受理开始主义与宣告开始主义的区别，为防止在各国进入破产程序的时间差中出现债务人非法转移财产和外国债权人个别受偿现象，现在国际合作趋势是对外国破产程序的承认已经提前到破产申请提出或案件受理之时不需再等待外国法院的破产宣告。因此，所谓“发生法律效力”应解释为发生破产程序开始的效力，并不以作出破产宣告为条件。所谓“合适的管辖权”，在承认外国破产裁判时应当理解为只有债务人住所地所在国法院的破产程序才具有域外效力。
对与我国无民商事双边司法协助条约的国家，《企业破产法》规定人民法院应按照互惠原则进行审查。承认外国破产程序域外效力上的“互惠”，一般是指本国破产程序的域外效力在相同情况下也会得到该外国的承认。因此，如果一国立法确立了承认外国破产程序域外效力的基本规则，就可以认定其属于实行了法律互惠。所有采纳《跨国境破产示范法》的国家以及在本国破产法中规定了与我国承认外国破产程序域外效力的条件相近似的国家，都应当可以通过互惠原则的审查。
《企业破产法》还规定，被承认的外国破产裁判必须不违反我国“法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益”。此项规定通常被称为公共秩序保留。公共秩序保留制度的适用标准，应当从承认外国破产裁判的结果出发，只有在承认的结果直接有悖于我国法律的基本原则，损害国家主权、安全和社会公共利益时，才可以公共秩序保留为由拒绝承认，不能仅仅因外国法与本国法存在不同，就借公共政策排除其适用。
最后，《企业破产法》还规定，被承认的外国破产裁判不得“损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”。为此，必须先界定债权人“合法权益”的产生依据。如果债务人的住所地在我国境内，依《企业破产法》第3条规定，我国法院对其破产案件有管辖权。此时债权人的合法权益应根据我国各项法律包括破产法确定，如果受到外国破产裁判损害，可以对其拒绝承认。但如债务人的住所不在我国，我国法院对其破产案件没有管辖权。此时依国际法私法之原则，债权人在破产法上的合法权益只能根据外国破产法判断。外国破产程序损害我国债权人合法权益的情形主要是不能在该国破产程序中公平对待我国债权人，即处于同一清偿顺序的债权人受到不公平对待等情形。如果仅仅是外国破产法规定的债权清偿顺序与我国不同，原则上不宜视为损害我国债权人“合法权益”的情形。因为我国没有对破产案件的管辖权，所以我国债权人本来就不享有我国破产法所规定的权益，包括清偿顺序权益。
3.国际上承认外国破产程序域外效力制度的借鉴
一国破产程序域外效力的实现，最终依赖于外国的承认。有些国家在本国立法中采纳《跨国境破产法示范》的有关规定，通过全球立法统一化的方式解决跨境破产问题。有些国家采取缔结区域性国际条约或双边条约的方法，相互承认对方破产程序在本国的法律效力。还有一些国家将外国的破产程序裁判视为外国司法裁判，按照相应的法律程序个案处理。在一定条件下承认其全部或部分效力。在承认外国破产程序效力的国家中，有点无须启动本国法院程序，在立法或司法实践中直接承认外国破产程序在本国的效力，也有的需要启动本国的承认程序——一般是由法院裁判承认外国破产程序裁判。而在承认外国破产程序域外效力的国家，承认一般也要求具备一定条件。，第一，开始破产程序之法院要有适当的管辖权；第二，外国破产程序产生了终局性并可执行的裁判，通常可理解为已有外国破产程序开始的裁判；第三，外国破产程序不违背本国的公共政策；第四，存在互惠关系，但随着承认与执行外国法院裁判制度的国际实践向侧重保护当事人权益的方向发展，互惠原则逐渐被淡化甚至被放弃。
今年来，承认外国破产程序域外效力的国际合作有了新的进展，联合国大会1997年12月15日滴52/158号决议通过了联合国贸易法委员会制定的《跨国境破产示范法》，对各国跨境破产法律的发展起到重大的推动作用，已被多国采纳。如美国在2005年修改破产法典时，废除第304条“受制于外国诉讼程序的破产案件”，以第15章“辅助程序与其他跨国界案件”取而代之。该章基本上采纳了《跨国境破产示范法》，同时加入了原第304条的部分内容，其第1517条“准予承认的命令”规定，在不明显违反美国的公共政策，并且申请人提交了符合法定条件的申请的情况下，可以承认不同类别（依据不同的管辖权）的外国破产程序。
欧盟理事会在2000年5月29日颁布了1346/2000号理事会《破产程序条例》（以下简称条例）。该《条例》于2002年5月31日在欧盟国家（除丹麦）生效，取代了原欧盟国家间十多个双边或多边破产条约。《条例》第3条规定，债务人主要利益中心所在国可以开始主要破产程序，该成员国法院对该破产案件有国际管辖权；对于公司或法人，如无相反证明，注册办事机构所在地得被推定为其主要利益中心所在地。债务人营业所所在地的成员国可以开始从属破产程序，但从属破产程序的效力是地域性的，仅及于债务人位于该国境内的财产。主要破产程序具有域外效力。《条例》第16条第1款规定，任何依据第3条而享有管辖权的成员国法院所作出的开始破产程序之裁判自生效之日起，其他所有成员国均应承认其效力。同时，《条例》也没有放弃“公共政策”的安全阀作用，其第26条规定“任何成员国可以拒绝承认其他成员国开始的破产程序或拒绝执行该程序产生的裁决，如果承认或执行的后果明显违背该国的公共政策，特别是违背其基本原则、宪法权利或个人自由时。”
4.我国承认外国破产裁判的立法完善建议
对承认外国破产裁判的具体问题，《企业破产法》还需要通过司法解释规定具有可操作性的条款。笔者认为，可以采取两种不同的路径解决。简单的路径可称为“国内法模式”，即在司法解释中规定，承认外国破产程序开始后，法院可以根据外国代表的请求，给予我国《企业破产法》所规定的救济，即个别清偿无效、中止对债务人财产的执行措施、债务人的债务人或者财产持有人应向管理人清偿债务或交付财产、管理人取得对债务人未履行完毕之合同的选择履行权、解除对债务人财产的保全措施、中止对债务人的民事诉讼和仲裁等。更为国际化得路径可称为“《跨国境破产示范法》模式”，即参考《跨国境破产示范法》第3章第19、20、21等条规定制定司法解释，确立在申请期间与承认外国破产裁判后可给予外国代表的救济以及对债务人住所地国家破产程序更多的协助。承认外国破产裁判可给予外国代表的救济主要包括：停止对债务人财产的执行，委托外国代表或法院指定的人变卖容易变质或不易保值的债务人财产；中止涉及债务人资产、权利、债务或责任的个人诉讼或个人程序，剥夺债务人对其财产的处分权等。这一方式有利于与国际上普遍适用的《跨国境破产示范法》保持协调，体现出我国更为开放的国际破产合作意愿，并可能对我国管理人在境外主张互惠条件有所帮助。但因我国未建立辅助破产程序制度，所以在“国内法模式”下，目前不宜排除本国法对有关债务人民事诉讼的管辖权。
此外，破产主要程序与从属程序相配合的方法，也可以为我国所借鉴。该方法的核心是赋予有债务人营业场所的国家以“非独立破产管辖权”，使其可以启动从属破产程序。如欧盟《条例》中规定，在债务人主要利益中心开始的破产程序是主要破产程序。主要破产程序具有国际管辖权，在债务人财产所在国没有开始从属破产程序时，主要破产程序可以直接对该国的债务人财产发生等同于本国破产程序的各种效力，从而制止该国债权人的个别受偿或债务人的不当财产处分行为。与主要破产程序相对应，有债务人营业所的成员国开始的破产程序是从属程序。从属程序的效力使地域性的，仅及于债务人位于该国境内的财产。从属程序的功能主要有两个方面，其一是保护本国债权人及与债务人在本国之营业有关的人的利益，其二是辅助主要程序，即协助管理、清算债务人在该国的大额财产并处理复杂债权债务关系。由于从属程序的功能有所限定，《条例》第3条第3款规定，在主要程序开始后开始的从属程序应当是清算程序。从属程序虽然仅对债务人在该国的财产生效，但其清偿对象仍是全体债权人。《条例》第32条第1款规定：“任何债权人都可以既在主要程序中又在从属程序中申报其债权。”
《条例》第4条第1款规定，除非有例外规定，破产程序（无论是主要程序还是从属程序）及其效力适用程序开始国的法律。据此，程序开始国的法律可以决定破产程序开始、运行、结束的任何阶段的内容，如破产程序申请人的资格、管理人的指定、债务人财产及债务的确定与管理、破产债权的确认与清偿顺序、债务人的参加，以及《条例》第4条第2款所列举的项目。《条例》第5条至第14条则规定了第4条规定的例外，即涉及第三人的对物权、抵销中债务人之债权的准据法所认可的抵销权、所有权保留、有关不动产取得和使用的合同、支付系统与金融市场、劳动合同、须经登记的权利、共同体法下的专利和商标权、破产程序开始国意外的国家所禁止的损害行为、第三方购买者保护等问题时，不一定适用程序开始国的法律，而要适用调整上述法律关系的其他成员国法或共同体法。
《条例》在第三章“从属程序”规定了主要程序与从属程序配合的具体方法。在主要程序开始后，已经开始或将要开始的地域性程序都成为从属程序，并受配合主要程序的强制性规则约束。清算人是实现主要程序与从属程序配合的核心，《条例》第31条规定了主要程序与从属程序的清算人的配合及信息交流义务：（1）在限制信息交流规则的约束之下，主要程序的清算人和从属程序的清算人有义务彼此交流信息。他们应当及时交流任何涉及相互程序的信息，特别是有关债权的申报、确认以及旨在终止程序的所有措施的信息。（2）在各自程序规则的约束下，主要程序和从属程序的清算人有义务相互合作。（3）从属程序的清算人应给予主要程序的清算人一个提前的机会，以提交关于清算或使用从属程序下的财产的建议。
《条例》还赋予主要程序的清算人介入并影响从属程序的权利，他可以要求从属程序的清算暂停3个月，并可以要求延长或重新开始从属程序；可以将重组程序转换为破产清算程序；可以在从属程序中提出拯救计划、和解或类似方案，并可以否决从属程序所提出的类似计划、和解或方案，如果这些计划或和解影响到主要程序中债权人的财务利益；等等。
为了加强主要程序清算人对从属程序的影响能力，《条例》第32条规定：（1）任何债权人都可以在主要程序或任何附属程序中申报债权。（2）清算人应当接受已在其他程序中申报的债权，即使该债权经在指定其为清算人的程序中申报过，如果这样做有利于指定其为清算人的程序中的债权人；除非债权人反对这样做或其依债权准据法撤回了债权申报。（3）主要程序与从属程序的清算人被授权作为债权人参加其他程序，特别是出席该债权人会议。本条的规定对于主要程序与从属程序的合作，意义十分重大。因为主要程序的清算人可以代表多数债权人的利益参加任何从属程序，并借此对从属程序施加巨大的影响力，尤其在重整与和解的决策上。
破产清偿必须公平，《条例》第20条第2款规定：“为了保证债权人的平等待遇，已在一个破产程序中获得破产补偿金的债权人，只有在其他破产程序中同一清偿顺序的债权人获得与其等比例的破产补偿金后，才能参与该破产程序的分配。”由于各国破产法对债权的清偿顺序的规定可能不同，故《条例》以其他程序的破产债权清偿顺序为标准判断已在该程序中受偿的债权人是否有权继续参加分配。
最后，《条例》第35条还规定了从从属程序向主要程序转移财产的制度，“如果通过从属程序的财产清算能力满足该程序下的所有债权，则该程序任命的清算人应立即将剩余财产转移给主要程序的清算”。
综上所见，《条例》通过赋予有债务人营业所的国家以“非独立破产管辖权”，使其可以开始从属程序，并通过主要程序与从属程序的紧密配合，在解决跨境破产中本国债权人利益的保护与国际合作方面作出了成功的探索，其经验值得借鉴。
在我国现行破产法下，建立辅助程序还存在一定障碍。由于破产案件属于专属管辖，排除了《民事诉讼法》中涉外民事诉讼管辖权的适用，所以，只要债务人在我国没有住所，我国法院就不能对其破产案件行使管辖权。而且《企业破产法》第5条第1款所规定的“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力”，与启动辅助程序仅具备地域性效力的要求也不相符。但缺少辅助破产程序制度，不利于更好地承认外国破产裁判，尤其是辅助实现外国破产程序的域外效力。因此从长远看，我国应根据本国国情采纳《跨国境破产示范法》的基本规定，建立辅助破产程序制度，这不仅可以实现以低成本弥补我国破产立法的空白，还可以树立国际破产合作积极参与者的形象，并确立我国承认外国破产程序的互惠条件，为管理人在境外主张我国破产程序的域外效力提供更为有利的条件。
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