李帅：论执行案件中法院职权主义破产启动程序的构建
作者：李帅 时间：2015-11-22 阅读次数：3005 次 来自：中国清算网
摘要 我国目前的企业破产启动程序采用的是单一的申请制，在实践中经常发生有资格申请破产的主体因缺乏申请动因而怠于提起申请的情况，与之相对的是在民事执行程序中许多被执行人企业“当破而不破”，阻塞了执行不能的案件向破产程序的转化，加剧了“执行难”的问题。为了进一步完善我国的企业破产制度，应当建立赋予人民法院依职权主动启动破产程序的“执转破”制度，允许司法权在特定情况下主动介入破产案件的启动，将民事执行案件中达到破产界限的被执行人企业转入破产程序，完成执行程序与破产程序的衔接。
关键词 职权主义破产启动 申请动因 参与分配
执行案件中人民法院的职权主义破产启动程序，又称职权主义“执转破”，是相对于申请主义破产制度而言的，是指人民法院在民事执行过程中发现作为被执行人的企业已达到破产界限，继续存续经营可能会发生不利于债权人的影响，依照法定职权强制提起破产程序的制度。根据我国《企业破产法》第7条的规定，我国现行破产法采用的是申请破产制，并没有赋予人民法院主动启动破产程序的权力，且有权申请破产的主体也只有债权人、债务人和负有清算责任的人三类。〔[i]〕申请主义破产制下破产案件的启动只有两种：自愿破产和强制破产，前者是由债务人主动申请的破产，后者是指由债权人申请启动的破产。〔[ii]〕而这种破产启动设置并不能满足破产制度设立的目的需求，在实践中经常发生破产申请人因缺乏申请动因而怠于提起申请的情况，导致我国“企业的破产率仍然远低于一般国家的正常比例，突出反映了破产法尚未能充分发挥其社会调整作用”，〔[iii]〕市场退出机制的不完善使民事执行案件中存在大量当破而不破的“僵尸企业”，加重了“执行难”的痼疾。为此许多学者提出要探索“执转破”的路径，建立人民法院主动启动破产案件的职权主义“执转破”程序，通过发挥破产法的作用来解决执行难的问题。2015年2月开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民诉法解释》）第513~515条规定了有限的“执行转破产”程序，但此种转化是以“申请执行人之一或被执行人同意”为前提的，这只是“申请制”破产启动程序中的另一种形式，仍要取决于债权人或债务人的意思表示，人民法院在这个过程中没有主动启动破产程序的决断权。只有建立配套的职权主义“执转破”制度，才能从真正意义上解决当事人破产申请动因不足的问题，进而在完善新常态下的市场退出机制、衔接法院执行与破产程序、缓解执行难等问题上发挥应有的作用。
一、源起：申请破产制的申请人缺乏申请动因
破产法的直接立法目的是实现有限财产在多数债权人之间的清偿，但其终极追求还是要厘清企业退出市场的程序，以维护社会主义市场经济秩序。从当前的司法实践来看，对于已经进入破产程序的案件来讲，公平清偿债务的目的基本可以保证；而在人民法院民事强制执行程序中却存在大量被执行企业“当破而不破”的案件，使得厘清企业退出市场的机制的目的难以实现。其原因在于我国法律对企业破产案件的启动采用了狭隘的申请主义，而债权人和债务人在很多情况下由于缺乏申请动因而不愿提起破产申请，导致许多达到破产界限的企业仍旧在执行积案中存续，加重了民事强制执行的难度。
现代意义上的破产法是为了解决债务人还债所面临的“公共鱼塘”困境而设立的，其目的是解决有限的“鱼”在不同债权人之间如何分配的问题。如果说破产界限解决的是债权人该破产的条件，即进入破产程序的应然性的问题（bankruptcy as it ought tobe），那企业在达到破产界限时如何启动破产程序，解决的便是破产程序的实然性问题（bankruptcy as it is）。当前破产案件的应然性和实然性之间存在着一定的偏离，导致一部分应当进入破产程序的企业没有进入破产程序。
（一）债务人申请动因不足的原因
虽然法律规定了债务人和债权人都有权利提出破产申请，但从破产法实证角度来看，债务人的自愿破产申请才是破产案件提起的主要原因。债务人提出自愿破产申请，可能是基于以下两方面的考虑：第一，从自身角度来讲，债务人可能急于让企业摆脱层层债务的束缚，早日退出市场以实现破产免责或者谋求重整使企业重新走上正轨。第二，从外部压力来讲，债权人亦有权提出破产申请，因此与其让债权人提出强制破产申请将自己“驱逐”出市场，还不如自己主动提请破产以保留一丝“脸面”。〔[iv]〕在私法领域中，作为债务人的企业与债权人签订的合同是具有相对性的，由此而产生的债权、债务关系也具有相对性，债务人没有义务将自身所有的债权、债务关系都向其他债权人加以公告（上市公司除外），这就使得债务人成为了自身债权、债务信息和资产运行状况信息的最大垄断者。债务人的经营状况到底如何、是否达到了破产界限、还有没有重整回生的可能，只有债务人自己有着最全面和准确的把握，由他来提出破产申请再合适不过。
但是有着信息优势并不代表债务人有提起破产申请的动因。首先，企业作为一个组织主体必须由其代表机构来行使其决断权，能做出提出破产申请决定的主体是企业的股东（大）会。对于股东而言，提出破产申请对自身没有任何好处。因为达到破产界限的企业资产本就不足以清偿全部债务了，经过破产清偿之后就更不会有任何剩余的利润能对股东进行分配。其次，公司的法人制度通过有限责任对股东进行保护从而刺激、鼓励交易，这种保护本身就会诱发投资者的冒险热情，而对于经营已经陷入困境的企业来说，更是会放大这种投机冒险的热情，其股东或者经营者可能会产生继续经营的冲动。〔[v]〕这种经营者的冒险冲动在心理上经常体现为“再坚持一段时间情况就会好转”的自我暗示，在行为上常常表现为股东通过借“高利贷”的方式试图挽回败局，结果往往将企业拖向更糟糕的境地。第三，在企业的经营出现问题时，其融资也会面临困境，这时银行往往会停止授信，进而要求企业的股东或者法定代表人以个人名义对贷款提供担保，为了勉力维持以获得贷款，企业的投资人往往不得不提供担保。但是如果经营状况继续恶化，达到了破产界限，那企业即使破产，企业股东作为担保人仍需对企业无法偿还的债务承担清偿责任。在这种情况下，企业股东的选择不是召开股东会决定企业作为债务人申请破产，而是倾向于直接“跑路”。
（二）债权人申请动因不足的原因
在世界上第一部破产法《破产行为人惩治法案》中，债权人是唯一具有提出破产申请资格的主体，〔[vi]〕美国历史上第一部破产法也仅仅允许债权人提出破产申请。可见，由债权人提出强制破产申请才是破产制度产生的源流。然而在当今社会，债权人越来越不愿意行使申请破产的权利。美国债权人更倾向于利用州法上的强制执行程序追讨其债务，〔[vii]〕我国亦是如此，强制破产的威胁作用要远远大于它的实际功用。〔[viii]〕
第一，对于担保债权人来说，提出破产申请对于自身债权的实现不但没有实际利益，还可能起到不良影响。因为对于担保债权而言，即使债务人达到破产界限，担保债权人也可以优先实现自己的债权，申请破产对其没有更有利的影响。而一旦申请破产，债务人的担保物就会被列入破产财产，可能会使担保物效力暂停，而将担保的情况和担保财产置于管理人和人民法院的监督之下。
第二，对于普通债权人而言，其债权一旦不能得到清偿，往往第一选择是通过人民法院的审判及强制执行程序解决。而在我国的执行程序中采用的是“先采取执行措施的债权人有优先受偿权”的优先主义。〔[ix]〕如果此时普通债权人提起破产申请，很可能只能得到部分清偿，而如果积极采取措施寻找到被执行人未被采取保全措施的财产，就有得到充分清偿的可能，这就使普通债权人容易陷入到申请执行保全的勤勉竞赛中去。
第三，举证责任和申请成本过高。对于在勤勉竞赛处于落后地位的普通债权人来说，提出破产申请也不是件容易的事，因为要提出破产申请，首先要对债务人达到破产界限进行举证，在举证过程中往往需要对担保债权或保全在先的债权进行举证，而对于担保物权人和优先保全债权人来说，为了能继续使自己在清偿顺位中获益避免后来者“搭便车”、在此利益中分一杯羹，往往不会配合其举证，这就使普通债权人的举证变得极其困难。此外，在举证困难的情况下如果破产申请不被受理，很可能导致债务人对其提起诉讼，使其承担额外的申请成本。在这方面，美国破产法中还专门对强制破产申请被驳回后追究债权人责任的问题进行了规定。〔[x]〕
二、困境：单一的申请破产制所面临的问题
单一的申请破产制无法充分发挥破产法的社会调整作用，无法满足新常态对市场退出机制的需求，这种制度设计会面临以下几方面的问题。
（一）加重法院“执行难”的困局，浪费司法资源
“执行难”是困扰我国司法工作的痼疾。许多情况下，作为被执行人的企业本身已无任何财产，但案件当事人仍旧不申请启动破产程序，在执行标的不能到位的情况下案件根本无法执结。对于此类案件，负责该案件执行的法院（以下称“执行法院”）一般按照“终结本次执行”来处理。〔[xi]〕对于“终本”的案件，在法院内部的司法统计和年终考核中均按照结案处理，债权人若发现有新的财产线索可以申请恢复案件的执行，新恢复执行的案件一般采用“执恢字”案号重新立案，但不作为新案件体现在司法统计中。执行案件通过这种技术处理结案，并不意味着债权债务关系的消除，许多债权人会转而选择通过信访的方式给法院施加压力，严重影响法院的执行公信力。“执恢字”案件若查控不到被执行人财产仍旧会被裁定“终结本次执行”。在没有职权主义“执转破”的路径的情况下，许多涉及“当破而不破”的被执行人企业的案件就在“终结本次——恢复执行——再终结——再恢复”的循环中积累社会矛盾，浪费司法资源，催生执行乱象。虽然《民诉法解释》第513条规定在取得申请执行人或被执行人同意的情况下，执行法院可以将执行不能的案件中止并移送至被执行人住所地法院进行破产立案审查，但这一规定是以债权人、债务人同意破产（即具备破产申请动因）为前提的，若破产动因缺乏的问题不加以解决，该规定要实现打通执行与破产之间的程序障碍、缓解执行压力的目标仍旧困难重重。
（二）现行民事强制执行程序无法解决债权人公平受偿的问题
我国现行的执行规定对于清偿顺位采用了与破产平等清偿不同的优先主义，即先保全者先受偿。这样的清偿顺位设置最初是为了督促债权人行使权利：第一，在法律文书生效后，债权人可以在两年内申请执行，采用保全顺位作为执行清偿顺位可以督促债权人尽早的行使申请执行权。第二，督促申请执行人主动寻找被执行人财产，避免申请执行人寄仅希望于在财产分配中“搭便车”。执行案件中被执行人的财产线索主要来自于债权人的提供或执行法院的依法查控，而相对而言前者是主要来源，一般申请执行人在申请执行立案时法院就要求其提供财产线索，有些当事人甚至在审判中甚至审判前就采取了诉讼保全或诉前保全；而法院依照职权查询被执行人的财产只发生在执行立案之后，从时间节点来看比较靠后，此时再采取保全措施往往都会是轮候查封。因此，先保全者先受偿的制度设计可以督促申请执行人主动找寻被执行人财产，正如法谚所云：法律不保护在权利上睡觉的人。
但是这种清偿顺位的设置也存在一定的弊端，那就是无法解决公平问题。民事执行程序体现的顺位原则会让申请执行人陷入到保全竞赛中，真正能在保全竞赛中胜出的，往往是那些资金实力、信息力、谈判力都处于优势地位的申请执行人，相对而言，处于弱势的申请执行人的债权更难以得到保障。这种实质上的不平等的清偿顺序会造成债权偿还中的“马太效应”，即实力强的申请执行人先得到清偿，弱势的申请执行人的债权得不到保障。为了弥补这种实质上的不平等，应当规定只有在被执行企业的资产足以清偿所有债务时方可适用民事执行规则，若被执行企业已达破产界限，则必须强制以破产程序处理债权分配问题。
（三）参与分配程序无法作为破产程序的替代品
参与分配制度是在作为被执行人的公民和其他组织无法清偿所有债务时，按照各个案件的债权额比例分配有限财产的民事执行制度。参与分配制度在许多特征上与企业破产制度十分相似，因此历来有“小破产”程序之称。首先，参与分配制度的设计初衷也是为了解决被执行人财产的“公共鱼塘”困境，因此参与分配的前提就是被执行人的债务额超过了财产额，这与企业破产程序中的破产界限相对应。第二，参与分配制度的主程序设计是按照各个案件的债权额比例分配财产，〔[xii]〕这与破产制度中的财产公平分配原则相仿。第三，参与分配制度制度对申请执行人的不同类型债权进行了分类，分为优先债权和普通债权，所谓优先债权，类似于破产法中的别除权，是指有优先权、担保物权的债权，在优先债权获得清偿后，剩余财产才在普通债权人之间按比例分配。
虽然参与分配制度的程序设计与破产程序十分相似，但是参与分配制度是无法起到替代企业破产程序的作用的，也就是说，在民事执行程序中如果作为被执行人的企业已达破产界限而未申请破产，参与分配制度是无法弥补强制破产缺失的缺陷的。第一，参与分配制度的适用对象只能是“公民或其他组织”，〔[xiii]〕原则上不适用于法人企业。参与分配制度是我国在缺乏个人破产规定的情况下对非企业法人准用的破产替代品。对于在执行程序中资不抵债的企业法人，不能适用参与分配，而只能转入破产程序处理。〔[xiv]〕但是执行程序到破产程序如何转化，尤其是在无人申请破产时如何转化，却少有人研究。第二，参与分配制度的设计缺乏债务人财产最大化的考量。债务人财产最大化是为了尽可能提高债权人的受偿比例，通过破产管理人来管理破产财产，以免债务人的财产在分配方案的研究和等待中不断的减损、贬值从而影响债权人利益。参与分配制度就缺乏这样的设计考虑，由于债务人的执行案件可能涉及不同法院，需要不同法院、不同债权人之间的协调，因此经常发生债务人价值减损的情况，特别是对于查封的钢材、电子产品等容易氧化、淘汰的财产更是如此。第三，参与分配的申请主体和参与主体只限于已经取得执行依据的金钱债权人。这就意味着正在诉讼、仲裁、公证过程中的债权和没来的及进入诉讼、仲裁、公证过程的债权是无法参与分配的，与破产程序相比缺失了债权申报程序，更是将未到期债权排除在外。可以看出，参与分配制度本身也只保护一部分债权人，即只保护获得执行依据的债权人，而不是对所有的债权人提供公平的保护。
（四）诱发道德风险和信用风险
对于在民事执行程序中“当破而不破”的被执行人企业，最大的潜在风险是其企业法人资格的继续存在。躲在法人企业之后的股东很可能利用“当破而不破”的时间差和股东有限责任的制度设计，继续从事明知不可能完成的经济交易活动，这种活动就是经济欺诈活动，由此诱发企业的道德风险。对于企业股东来说，甘冒道德风险进行的欺诈交易无非是增加了一项债务，而对于交易相对方而言则很可能造成无法挽回的经济损失。
道德风险的后果不仅仅是侵犯交易相对人的经济利益，更会损害整个社会的信用体系。信用是经济交易的基石，高度发达的市场经济体系必须建立在高度发达的市场信用体系之上。将正常的市场交易对象默认为诚信主体，这既是对交易主体人性尊严的尊重，也是提高市场效率的必然要求，因此社会要求法律对于破坏市场信用的经济主体要处以严厉处罚。对于“当破而不破”的被执行人企业而言，甘冒道德风险的同时也会产生破坏市场信用的风险，因为市场关系参加者追求自身利益最大化是符合市场规律的，如果人们从不诚信行为中得到的好处大于他为失信所付出的代价，他自然会放弃诚信。〔[xv]〕要防范这种风险就必须通过一定的制度设计，让这种可能从破坏诚信的行为中获利的被执行人企业丧失主体资格，将其驱逐出市场。因此，职权主义破产启动程序的设计势在必行。
三、突破：我国职权主义破产启动程序的构建设想
目前世界许多国家和地区的破产制度中都规定了职权主义强制破产启动程序作为申请主义的补充。〔[xvi]〕要完善我国的企业破产制度，消弭单一申请破产制产生的不利后果，必须尽早建立我国的职权主义破产制度。
（一）提起职权主义破产的主体：执行法院
对于“理性”的债权、债务人来说，在做出是否申请破产决定时，考虑的不是最大多数人的利益如何，而是自身的利益如何。可以说，在现行《企业破产法》及其司法解释的框架下，债权人和债务人缺乏破产申请动因是一个痼疾，这使得许多符合破产条件的企业继续存续而原本应当清偿的债权又得不到清偿。要根治这一痼疾，就需要从根本上解决破产程序启动主体仅以自身利益为本位的行为模式，但要求债权人或债务人不考虑自身利益而追求最大多数人的利益显然是不现实的，因此需要引入一个相对中立的、能坚守社会本位的主体启动破产程序以作为申请破产制的有益补充，这一主体只能是人民法院。
1.破产程序启动主体具有历史渐进性
社会经济情况时刻处于变动之中，有什么样的社会经济状况，就需要有相应的法律进行调整，因此法对经济的调整也是不断的处于变动之中的，在破产法领域也是一样。除了破产法中包含的公平、平等等普世价值之外，没有不可改变的“铁律”。而在破产程序的启动主体问题上，破产法更是处在不断演进的状态中。最初在亨利八世统治期间制定的《破产行为人惩治法案》中，有资格提出破产申请的主体只有债权人，债务人是不能自请提出破产的。而随着时代的发展和法治的变迁，当今世界绝大多数国家的破产法也赋予了债务人提出自愿破产申请的权利，其目的就是为了增加破产案件的启动渠道、更好地实现破产法的作用。同样，在这个立法目标的指引下，将人民法院纳入破产程序启动主体，也是符合法律发展规律的。
2.执行法院在执行过程中对企业负债情况具有相对把握性
由于债权、债务关系具有相对性，因此并不是所有的债权人都能对债务人的所有债务情况有清晰的把握，在债权、债务信息上，债务人是最大的信息垄断者。而除此之外，相对而言掌握某一债务人最完整的债务情况的主体就是执行法院。实践中经常发生同一企业的数个经济纠纷在同一法院审理、执行的情况，法院就此可以掌握许多债权人无法掌握的信息；而进入执行程序之后更是如此，在人民法院内部的执行台账中，可以对涉及同一被执行人企业的执行案件标的额进行汇总；而执行法院在执行过程中可以在房地产管理部门、银行、土地管理部门、车辆管理部门调查被执行企业财产是否被其他法院所查封，从而掌握其他法院是否有涉及该企业的案件。这样，执行法院可以知悉相对完整的涉及被执行企业的审判执行案件（包括本院和其他法院），从而对企业的总体负债情况进行把握。
3.职权主义破产启动程序符合执行工作的要求
许多学者是“申请破产制”的拥趸，反对法院主动启动破产程序，其重要的理论依据就是职权主义“执转破”程序违背了法院的被动、中立地位。实际上这种说法是不成立的，并不是所有法院工作都要求被动和中立。所谓法院的中立地位，专指审判中立，所谓的被动，亦是如此。人民法院的工作主要由审判和执行两大部分组成。对于审判工作，被动、中立的要求是必须遵循的；而执行工作正好相反，它要求法院以申请执行人利益为本位积极主动地行使执行权，若执行人员消极、被动地进行执行工作就有渎职之嫌。在执行工作中，执行法院要积极主动的保护申请人利益，依职权查找被执行人的财产，对于拒不执行法院生效判决的“老赖”要主动采取曝光、拘留甚至追究刑事责任的方式督促其履行义务。从这个意义上来说，法院职权主义“执转破”与被动、中立审判地位并不矛盾，反而与民事执行工作的主动性理念相契合。
因此，若构建法院职权主义破产启动程序，应当由执行法院在执行程序中提起，即建立“执转破”程序而非“审转破”程序。若赋予法院在审判程序中强制启动破产程序的权力，会对审判的中立和被动性造成一定程度的损害。此外，由于审判过程中的债权具有不确定性，一方面该纠纷债权未必会获得法院的支持，获得法院裁判支持的债权也未必会进入执行程序；另一方面法院在审判过程中仅仅掌握本院内部涉及该企业的债权债务纠纷关系，对于其他法院是否有类似的案件并不清楚，在信息掌握方面不及执行阶段那样全面。
（二）职权主义破产的启动程序构建
1.区分破产界限与负债经营
所谓负债经营，是企业的一种经营策略，即利用通过借贷或发行债券等方式融资得来的资金进行生产经营，通过资金筹措，可以扩大企业的生产经营规模，进而获得更大的利润。负债经营属于现代企业的管理制度，已经获得了广泛的认可，可以说现代意义上的企业很少有不是负债经营的，许多企业的负债甚至超过其自有资金的2~3倍，但仍旧可以正常经营并盈利。〔[xvii]〕从法律角度审视负债经营模式，企业可能一直处于“资不抵债”的情况，但这种“资不抵债”与破产界限是有区别的，企业是可以持续盈利的，且有偿债的能力。因此应当准确区分破产界限与负债经营，不能把二者划上等号，对于负债经营的企业不能强制破产。
2.由执行法院作为职权主义强制破产案件的管辖法院
现行法律规定（含《民诉法解释》第513条）债务人住所地法院是破产案件的管辖法院，有些学者由此认为构建职权主义强制破产后，仍应由债务人住所地管辖破产案件，这种理由是不适当的。首先，职权主义“执转破”案件启动程序的构建本身就是对《企业破产法》第7条破产申请制的突破，破产法中不存在“申请制可以突破而管辖规定就不能突破”的法条效力位阶，具体应当由哪一法院管辖，应当看何种制度设置更能符合职权主义“执转破”的需求。第二，债务人住所地法院未必是其审、执案件的管辖法院，实践中许多债务人的大标的额案件并不由其住所的法院管辖，甚至个别情况下债务人企业在住所地法院根本没有纠纷案件，这种情况下债务人住所地法院并不掌握债务人财产和负债信息，其在信息掌握上可能处于劣势。第三，执行法院提起职权主义“执转破”之后，若被执行人住所地法院基于地方保护主义的考虑拒绝受理破产案件，那就使“执转破”的程序形同虚设了。第四，同一执行法院之间的执行局与立案庭、民事审判庭在卷宗交接、程序衔接方面都具有天然优势。因此，综合考量，由执行法院作为职权主义破产案件的管辖法院更为合适。
3.事先通知债权人与债务人行使破产申请权
职权主义破产启动程序不能、也不应完全代替申请破产制度，而是应当作为申请破产制度的有益补充。因此法院在依照职权启动破产程序之前，必须将现在已经掌握的债务人已达到破产界限的情况告知债权人与债务人，并告知债权人与债务人有权提出破产申请或征求其同意转入破产程序的意见。若债权人或债务人有一方同意转入破产程序，则按照《民诉法解释》第513条的规定来处理；只有在当事人都不申请破产或都不同意转入破产程序时，执行法院方可以强制性地启动破产程序。职权主义破产程序启动之后，破产案件管辖法院应当将破产案件受理的情况通知债务人、已知的债权人以及其他对破产企业财产采取保全措施的法院，并按照《企业破产法》第14条的规定予以公告。
4.职权主义破产启动后，执行程序中止，案件从执行程序转入破产程序
职权主义破产程序启动之后，执行法院的执行程序应当全部中止，原在执行程序中对破产企业财产采取的保全措施应当解除，原保全顺位自动忽略，转入破产程序。此外，原执行案件应当做结案处理，新受理的破产案件以新案号立案，法院内部应当根据案件流转的程序将案件材料由执行庭经由立案庭转入相关民事审判庭。
5.赋予债务人企业对职权主义“执转破”的复议申请权
与申请破产制尊重债权人、债务人的意见的做法截然相反的是，职权主义破产制度忽略了债权人、债务人不愿申请破产的意愿，强制性地启动了企业的消灭程序，是司法权直接干预市场的体现，因此启动职权主义破产必须从社会公共利益的考量出发，即如果不启动“执转破”、让企业继续存续会对社会利益造成损害的情况下才能施行。同时，为了防止司法权的滥用给债务人造成不应有的损害，应当赋予债务人对职权主义“执转破”程序的复议申请权，债务人在认为自身未达到破产界限而被执行法院裁定强制破产时，可以向上级人民法院提起复议，以此保障自身的合法权益。
〔[i]〕 法律上的清算分为破产清算和解散清算，《企业破产法》中规定有权申请破产的清算人属于公司解散清算人。我国《公司法》规定有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，基本上清算组亦是公司的决议机关成员组成的，因此从本质上来说，清算组与公司企业本身有同源性，下文在探讨申请主体时将清算人与债务人企业合并探讨，统一称债务人。
〔[ii]〕 参见[美]大卫·G爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特著，韩长印等译：《美国破产法》，中国政法大学出版社2003年版，第10页。
〔[iii]〕 王欣新：“《破产法司法解释》（一）深度解读”，载王欣新，尹正友主编：《破产法论坛（第七辑）》，法律出版社2012年版，第1页。
〔[iv]〕 参见郑有为：《破产法学的美丽新世界》，元照出版公司2008年版，第4~11页。
〔[v]〕 See D. D. Prentice, Creditor’s Interests and Director’s Duties, 10 Oxford J. Legal Stud.(1990) 265.
〔[vi]〕 参见韩长印，何欢：“破产界限的立法功能问题——兼评《企业破产法》司法解释《规定（一）》的实际功效”，载《政治与法律》2013年第2期。
〔[vii]〕 See T. Eisenberg, Bankruptcy and Debtor – Creditor Law (2d ed. 1988)458~459.
〔[viii]〕 同注〔2〕，第24页。
〔[ix]〕 参见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（在以下注释中称《执行规定》）第88条第1款规定，“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”
〔[x]〕 《美国破产法典》§303（i）明确规定：“如果强制申请被驳回，即使申请债权人并非出于恶意，原则上债务人也得请求其赔偿特定损失或者合理的律师费；而如果系出于恶意，债务人就得请求对所有损失的赔偿或惩罚性赔偿。”
〔[xi]〕 严格来说“终极本次执行”并不是法定的结案方式，其法源依据是2009年中央政法委和最高人民法院为清理执行积案而公布的《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》，该通知规定，对于确无财产可供执行的案件按照终结本次执行程序做结案处理。
〔[xii]〕 参见《执行规定》第94条：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”
〔[xiii]〕 参见《执行规定》第90条：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”虽然《执行规定》第96条规定了参与分配制度在特定情况下也可以适用于法人企业，这成为了实践中对法人企业进行参与分配的“依据”，但该规定出台于《企业破产法》颁布之前，根据“后法优于前法”的原则，应当限制参与分配对法人企业的运用。
〔[xiv]〕 参见尹伟民：“民事执行程序中的参与分配制度”，载《当代法学》2003年第12期。
〔[xv]〕 佟凤英：“对构建社会信用经济体系的若干思考”，载《黑龙江社会科学》2001年第12期。
〔[xvi]〕 例如法国《困境企业司法重整与司法清算法》第621-7条规定，“法庭可以依职权或者检察官的申请立案。”参见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第351页；日本破产法第15条规定，破产程序的启动原则上是根据利害关系人的申请，但是在例外情况下法院也可以依职权启动破产程序。日本民法典第70条规定了法人在资不抵债时，法院可以因债权人的请求或者依职权启动破产程序。参见蒋太仁，周家开，尹振中，梁慧：“‘由执入破’的必要性与现阶段的实现方式”，载《法制与经济》2015年第1期；我国台湾地区的“破产法”第60条规定：“在民事诉讼或者执行程序中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产。”参见陈计男：《破产法论》，台湾三民书局1986年版，第108页。
〔[xvii]〕 郑幸福：“关于建立强制破产制度的思考”，载《现代法学》1992年第1期。
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