【法学】任一民：既存债务追加物保的破产撤销问题（下）
作者： 时间：2015-11-28 阅读次数：3591 次 来自：中国破产法论坛网
作者简介：任一民 浙江京衡律师事务所副主任、合伙人，中国人民大学破产法研究中心研究员。
【内容摘要】 对我国《企业破产法》第31条所规定的追加物保撤销权，在理解和适用时不应局限于法条的字面意思，而应基于其立法目的予以实质把握。实务中出现的诸如通过“借新还旧”对既存债务予以清偿并同时对新债务设立物保，债务人以自有财产向原本没有反担保的担保人提供反担保，双方当事人在设立最高额抵押权时将既存债务一并纳入担保范围，以及登记生效类担保物权在破产临界期起算后迟延进行登记或进行本登记等复杂情形，均有通过“判断债权人的受偿地位是否在临界期内因追加物保得到提升”予以实质审查的必要。此外，对于采登记对抗主义的担保物权，若在破产临界期起算时仍未登记，破产程序中也不应承认其优先地位。
【关键词】 追加物保 破产撤销权 借新还旧 最高额抵押 预告登记
三、最高额抵押中的破产撤销问题
（一）最高额抵押追加既存债务时的破产撤销
在对这一问题展开详细讨论前，有必要先对最高额抵押权所担保之债权的范围作一界定。之所以会存在最高额抵押权所担保债权的范围问题，盖因最高额抵押权所担保的乃不特定债权。此处之“不特定”非指债权本身尚未特定，而系指所担保之债权具有变动性、代替性，在自最高额抵押权设定时起至债权总额确定时止之期间内不断发生或消灭。[1]然而，我国现有的相关法律规定并不够全面与精细，[2]有必要从债之“生”与“灭”两个维度进一步予以阐释，即哪些债权能被纳入考量范围，哪些债权又能够存续至最高额抵押权确定之时。[3]对于后者，我国台湾地区“最高法院”曾指出，最高额抵押权担保债权之范围不外乎下列三种情形：（1）设定抵押权时已发生之债权未因清偿而消灭者；（2）抵押权存续期间内发生之债权未因清偿而消灭者；（3）前述两项债权经债务人为一部清偿后之未受清偿部分。[4]
对于前者，笔者试借用一假设案例予以说明：债务人某甲与债权人某乙于1976年1月1日订立最高额抵押权设定契约，于某甲之土地设定最高限额抵押权500万元，存续期间为1976年1月1日至1983年12月31日，清偿日期依各个债务定之，并经登记在案。其设定契约书并载明“本抵押物之担保范围包括对现在（过去所负现在尚未清偿）将来所负之债务”等语，但未登记于总簿。[5]那么下述三笔债权是否为最高额抵押权所担保之债权：（1）借款日期：1975年1月1日；应清偿日期：1975年12月1日。（2）借款日期：1975年1月1日；应清偿日期：1976年12月1日。（3）借款日期：1981年1月1日；应清偿日期：1984年12月1日。对此，我国台湾地区学界曾有过激烈争论，对三笔债权是否为最高额抵押权所担保之债权均存在肯定说与否定说之争。详言之，对于第一笔债权，肯定说认为，所谓现在已发生之债权当然包括过去所负现在尚未清偿之债权，应为抵押权效力之所及；而否定说则认为，该债权系过去已发生之债权，非现在已发生之债权，非抵押权效力之所及。对于第二笔债权，肯定说认为，因清偿日期在抵押权存续期间之内,系现在已发生之债权，应为抵押权效力之所及；而否定说认为，借款日期在设定抵押权之前，某乙之债权已于1975年1月1日发生，系过去已发生之债权，非抵押权效力之所及。对于第三笔债权，肯定说认为，某乙债权之发生，既在抵押权存续期间，自为抵押权效力之所及；否定说认为，清偿日期在抵押权存续期间之后，非抵押权效力之所及。[6]
我国台湾地区相关司法文件对此认为，最高额抵押契约系指所有人提供抵押物，与债权人订立的在一定金额之限度内担保现在已发生及将来可能发生之债权之抵押权设定契约。此种抵押权所担保之债权，除包括订约时已发生之债权外，将来发生之债权，在约定限额之范围内，亦为抵押权效力所及。[7]故抵押权设定契约书倘载明设定最高额抵押权，担保范围包括债务人现在及将来应负之债务，均应发生上述效力。进而，关于最高额抵押权担保之范围，抵押权设定契约书有约定，土地登记簿未登记者，订约时已发生及将来可能发生之债权，在约定限额范围内，均为抵押权效力之所及。抵押权设定契约书无约定最高限额抵押权担保范围者，其担保之对象仅为将来应发生之债权，故借款及清偿日期均在抵押权存续期间前之债权（即前述第一笔债权），非最高额抵押权效力之所及；借款日期在抵押权存续期间前，清偿日期在抵押权存续期间内之债权（即前述第二笔债权），为最高额抵押权效力之所及；借款日期在抵押权存续期间内，清偿日期在抵押权存续期间届满后之债权（即前述第三笔债权），亦为最高额抵押权效力之所及。
笔者认为前述我国台湾地区之见解颇具价值，值得借鉴，特别是在我国现行《物权法》在第203条第2款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权可以转入最高额抵押担保的债权范围，而又未对何谓“已经存在的债权”予以明确界定这一情况下（主要是指前述假设案例中的第一笔与第二笔债权能否一概准予纳入）更甚。在此，笔者将结合上述见解对最高额抵押下事后追加物保的破产撤销问题作出分析。
结合前文之意旨，前述假设案例中的第一笔债权，非经当事人约定不得被纳入最高额抵押所担保之债权范围。若经当事人约定而被纳入最高额抵押权所担保之债权范围，又在最高额抵押权确定时尚未因清偿或其他原因而消灭，且设立于为期一年的破产临界期内，而决算时最高额抵押所担保的债权总额未达到最高限额，则应认定对此类债权存在事后追加物保的情形，得依我国《企业破产法》第31条第3项规定予以撤销，即在对最高额抵押权所担保之债权进行结算时不再将其计算在内。而前述假设案例中的第2笔债权，无论当事人对其有无约定，均可被纳入最高额抵押权所担保之债权的范围内，若其亦设立于为期一年的破产临界期内，且决算时最高额抵押所担保的债权总额未达到最高限额，则得予以撤销。当然，若前述两笔债权在最高额抵押权存续期间内业已因清偿或其他原因而消灭，此时，因其不再属于最高额抵押权确定时所担保之债权，故也不再存在事后追加物保的问题；但若其消灭源自债务人之清偿，则可能存在可得撤销之个别清偿或提前清偿的情形，至于其属何种破产撤销类型，须于实践中结合具体案情予以确定。[8]此外，抵押权存续期间新产生之债权显然不属此处所讨论之“既存债权”。
需要注意的是，实务中尚常见以下操作方式，即破产债务人将通过最高额抵押取得之资金用于归还未被纳入该最高额抵押权所担保之债权范围的债权，比如，破产债务人向银行融资，约定以其特定不动产为未来2年内的借款提供最高额为5000万元的抵押担保，在抵押权确定决算期届满前银行向债务人持续发放了5000万元借款，最后两笔借款合计3000万元均于最高额抵押期间和为期一年的破产临界期内发放，应银行要求，债务人在收到最后两笔借款时将其中的2000万元用于归还之前发放的未列入最高额抵押担保范围的2000万元借款。对该2000万元的债权的抵押担保能否计入最高额抵押而不被撤销？笔者以为，就此种操作之实质而言，其应属前文所讨论之“借新还旧”，应予撤销。
（二）最高额抵押下的清偿抵充与破产撤销
最高人民法院2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第83条第2款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”问题在于，如果设定最高额抵押之时，既约定了对既存债务的抵押担保，又约定了对未来不特定债务的抵押担保，在计算最高额抵押所担保的债权余额时，如何在其所担保的债务中甄别既存债务及不具有优先受偿效力的“超过部分”，对既存债务的清偿是否涉及破产撤销问题，也有专门进行探讨的必要。例如，债务人在破产临界期内向银行融资，以一幢大楼提供最高额为5000万元的抵押担保。双方在设定最高额抵押时明确约定，所担保的债务既包括此前债务人所欠2000万元融资，也包括未来2年内连续发生的融资。假如在此最高额抵押设定后，银行向债务人累计提供了4000万元贷款，进入决算期时，债务余额为6000万元。那么在债务人进入破产程序后，该如何认定本例中担保债权的范围，对于既存之2000万元债务部分，管理人得否主张撤销？
针对上述问题，学界意见不一。笔者以为，谢在全先生关于此问题的论述更值得参考。其认为：“确定时之担保债权，如其债权总额已逾最高限额时，其得列入最高限额之债权种类或次序，依债权清偿之抵充顺序定之。”[9]不过，考虑到抵押权的不可分性，“确定最高限额抵押权所担保者非仅为依抵充顺序列入之债权，而是确定时存在之全部债权，倘此等债权如有清偿等原因而消灭时，其后抵充顺序之担保债权，仍得填补所余最高限额之空缺，而成为优先受偿之债权。盖此等债权于最高限额抵押权确定时已存在。”[10]而对于债权清偿抵充顺序，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”按此规定，我国的抵充顺序规则是约定优先，法定次之。对此，最高人民法院的相关解读也可印证：“从大陆法系德、法、日、意大利等国民法的规定看，确定债的清偿抵充顺序的基本原则是，约定优先，债务人指定次之，最后是法定抵充顺序。”[11]该解读还进一步明确现有解释并非否定了债务人指定这一抵充顺序规则，而是“鉴于目前审判实践中遇到的指定抵充的比较少见，故本条解释未作规定，只规定约定抵充类型和没有约定的情形下的抵充顺序：（1）已到期的债务；（2）没有担保的债务；（3）担保数额最少的债务；（4）负担较重的债务；（5）先到期的债务。以上情况均相同，到期时间也相同的，则按比例抵充。”[12]考虑到《合同法解释（二）》在价值取向上相对倾向于保护个体债权人利益，而破产程序中更多考虑公平对待全体债权人利益，故能否在破产程序中直接予以援用，应有进一步讨论的空间。
回到前述案例，如果债权人与债务人未明确约定决算规则或者抵充顺序规则，而是由债务人指定，那么决算规则会简单一些；但若适用法定抵充顺序，情况则要复杂得多。在破产程序中，管理人可能难以查清申报债权是否存在其他担保。但完全任由债务人指定，特别是由进入破产程序后的管理人指定，又可能导致对债权人的严重不公平，特别是诸如前述案例中，债权人在债务人进入破产临界期后仍持续提供新融资，如果不给予其一定的优待，将不利于对危机企业的拯救。就此而言，在决算期届满确定最高额抵押担保债权的范围时，宜简化其认定规则，可以考虑按债权发生的先后顺序予以确定，但是如果在临界期内存在新融资，则可以作一定的例外规定，优先保障临界期新增融资的安全性。至于抵押物变现价值不足以清偿最高额抵押所担保的债权额，则是另外一个层面上的问题。
总体而言，笔者认为似应遵循如下审核规则：首先，决算最高额抵押担保债权的范围（数额），即不得超出最高限额；其次，确定最高额抵押担保的具体债权，可以遵循债权发生的先后顺序予以确定，并在此基础上，将担保债权从不确定转为确定，将最高额担保转换为普通抵押担保；再者，就普通抵押担保的债权是否存在事后补充担保进行审核，如有，则申请撤销，但是对于破产临界期内的新增交易价值则应作为例外情形而给以优先保护；最后，在债权的实现或者分配环节，抵押物变现价值如不足以清偿最高限额债权，则应以抵押物变现价值为限予以分配，而无需调整之前撤销的抵押担保。
对于前述假设的情形，抵充顺序若由债务人指定，从是否存在追加物保的角度考虑，仍应将在客观上已被债务人用后续融资清偿的担保物权设定前即已存在的融资债权视为尚未清偿，并以此为后续分析的基础。综合前述讨论，现有法律对于最高额抵押决算期届满后如何决算以及如何确定具体担保债权范围的规定过于简略，亟需明晰规则。由此，将有助于厘清管理人行使破产撤销权的界限，同时，也有助于明晰其他担保人承担责任的范围。
四、采登记生效主义之抵押权迟延登记和预告登记情形下的破产撤销问题
（一）迟延登记抵押的破产撤销问题
破产法上作为偏颇行为之“追加物保”，其着重点在于“追加”二字，即于事后为原本无担保的债权提供担保。众所周知，担保物权的设定方式为登记与移转占有。无论是采登记方式还是采交付方式，均需存在一定的债权合意，据此可以将担保物权的设定划分为两个阶段：一是债权合意达成阶段，即通过订立书面抵押/质押合同等形式达成债权合意；二是登记、交付等法定方式的履行阶段，即办理担保物权设定的登记手续，或者完成担保标的物的转移占有。
为了论述方便，我们以抵押权为例展开分析。对于采登记生效主义的抵押权而言，为保障交易安全，最为理想的交易和担保模式是在达成债权合意的同时，完成抵押权的他项权登记。考虑到实务中两个时间点不一致的高概率性，我国2007年《物权法》还特别借鉴其他大陆法系国家的相关立法，创设了预告登记制度，[13]针对抵押权有效成立的时点较债权成立延后的情况规定了一个过渡期，从而使得在破产法上判断于债权成立后完成登记的抵押权是否构成破产临界期内的“事后追加物保”也就愈加困难。
实务中之所以会出现迟延办理抵押权登记的情形，常见的原因包括以下四个方面：其一，交易自身的属性使然，比如在按揭贷款交易中，债务人总是要先从银行获得资金，才能向卖方支付价金并获得所有权，此后才能设定担保，从而债权的成立与担保物权的成立之间总存在时间差。其二，债权人怠于行使权利，使得担保物权的登记延后办理，或基于特定目的有意保持担保物权的秘密状态，后因情况有变（比如其他债权人向法院提交了破产申请）才在破产临界期内匆匆办理。其三，因债务人主观因素或者客观不能而导致的迟延登记，债权人已于合理期限内通过诉讼或者仲裁方式要求对方履行办理登记手续的义务，但因诉讼或者仲裁的原因使得物保登记办理延后的时间过长，最终于破产临界期内完成。其四，债权人原本在破产临界期起算之前就提交了他项权的登记申请，因登记机构的原因导致登记迟延。
对于上述四种情形，若在破产临界期起算后才进行登记，应区分原因的不同而分别予以分析。对于情形一，如果无法克服的时间差问题是通过预告登记解决的，那么后续在破产临界期办理本登记，就不应予以撤销。情形二和情形三客观上均属于迟延登记且该登记行为完成在破产临界期内，一种分析路径是就原因行为展开分析，如果是因为债权人自身的原因导致登记迟延，比如怠于行使权利或有意保持担保物权的秘密状态，则担保物权的成立应界定为对“既存债务”的追加物保，得予撤销；反之，如果债权人能举证证明是因为债务人的不配合而导致登记迟延的，则可以考虑以债权人向债务人请求配合办理的时间作为拟制的登记时间，从而做出相应的评判。另一种分析路径则是于个案中结合案情加以综合考量：“判断的关键，是债务人关于担保的承诺是否构成债权人放款的对价，以及担保设定与借款提供之间的时间差是否合理”；对于该期限的合理性，则“应参考登记流程、市场习惯等因素”，“若在借款合同履行后很长时间内未完成登记手续，可认为债权人已就担保的设定为债务人提供了‘信用’，此后再设定担保，若其发生在破产临界期内，则可以被视作偏颇清偿而撤销”。[14]不过，在操作标准较为模糊的情况下，由法院进行个案审查难免会令人对法院过大的裁量权感到担忧。长远来看，更好的办法或许是由立法者对具体实践情况进行考察，将这一规则成文化。比如，《美国破产法典》就规定，只要担保物权在其基础合同生效之日起30日内得以公示登记，那么担保物权的创设与债务的成立就仍可视为实质性同时交易。如果超出30日，则将不受偏颇安全港规则的保护，而应予撤销。[15]至于前述第四种情形，则应将债权人、债务人向登记机关提交申请的时间拟制为登记的时间[16]，而不得撤销。
（二）预告登记的破产撤销问题
如前所述，无论现房还是期房抵押，在本登记完成之前，当事人可以先进行预告登记。如果在破产临界期内仅仅完成预告登记，其效力如何？以下分两种情况予以分析。
1. 现房抵押中先办理预告登记，而在临界期内完成本登记。例如，债权人与债务人在融资时约定以债务人持有的不动产（已经建成的房屋）提供抵押担保，但因为所有权证书尚未领取等原因，于贷款发放前先行办理了不动产抵押的预告登记，而在办理本登记时债务人已经进入破产临界期，这种延后完成的抵押登记在破产程序中是否应予撤销？
2. 期房抵押中先同步办理预告登记，在破产临界期内办理本登记。例如，债权人与债务人在融资时约定以债务人持有的期房（尚在建设过程中的房屋）提供抵押担保，由于无法办理抵押登记，故在贷款发放前先行办理了不动产期房抵押的预告登记。后房屋在破产临界期内完工，抵押人领取了所有权证书并完成抵押登记。对于这种期房抵押的延后登记，能否与现房抵押的延后登记同等对待？
前述两种情形，首先涉及对预告登记性质的评价问题，即基于预告登记所取得的权利究竟属于物权还是债权。对此，国内外学界认识不一。有人认为预告登记是一种保障债权人实现物权权利变更的债权请求权；[17]也有人认为它是债权的物权化，[18]或者是被赋予了对抗第三人效力的特殊债权，[19]抑或是物权的期待权；[20]还有观点认为预告登记介于物权与债权之间，难以在现行法上定性，可以看作是以保全请求权为目的并具有一定的物权效力。[21]
我国最高人民法院2015年5月5日发布实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）则赋予了预告登记排除强制执行的效力，其第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”对此，最高人民法院进一步指出该规定是“借鉴了德国等大陆法系国家和地区保护买受人物权期待权的有益经验，针对不同买受人规定了不同的保护要件，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。”[22]换言之，最高人民法院就预告登记的性质采纳了德国学者赖扎教授的前述观点，即认为预告登记属于一种物权期待权。依此解释，预告登记尚不具有物权效力，预告登记的办理并不代表担保物权的设定完成，对于前述情形一而言，在债务人进入破产程序时，如果担保物权的本登记尚未办理，且办理条件未成就，就不应作出债权人就预告登记的担保标的物变价所得享有优先受偿权的结论。但是如果办理条件已经成就，预告登记权利人请求管理人办理本登记，管理人是否可以拒绝其请求权的行使，则有进一步讨论的余地。
有学者认为，在破产法上，管理人不得拒绝预告登记权利人继续完成本登记的请求，即限制管理人行使我国《企业破产法》第18条所规定的对待履行合同的解除权，从而彰显预告登记的增强效力或者破产保护效力。[23]此问题涉及到预告登记对请求权内容的保全效力是否能延展至破产程序。《异议复议规定》明确了在执行程序中预告登记对请求权内容的保全作用，而从其将预告登记作为物权期待权的定位来看，应该也是借鉴了德国法的相关原理。对此，《德国民法典》第883条第2款规定：“在预告登记后对土地或者权利进行处分的，以处分将会破坏或者妨碍请求权为限，其处分不生效力。以强制执行或者假扣押执行的方式，或者由支付不能[24]管理人进行处分的，亦适用此种规定。”而《德国破产法》第103条则赋予管理人对破产申请前发生、尚未履行完毕的双务合同享有选择继续履行或拒绝履行的权利，但立法者为保护预告登记所担保的请求权，又在第106条规定管理人不得拒绝履行该请求权所对应的义务。[25]那么在我国法上，是否可以就此认为，管理人对于预告登记也不得行使《企业破产法》第18条所规定的解除权，而只能选择继续履行？对此，笔者认为有以下两点需要明确：其一，考虑到德国法上预告登记所适用的对象仅仅限于现房，而不包括期房，[26]故应就预告登记标的物是现房还是期房予以区别对待。其二，管理人不得行使破产法上的解除权，并不影响管理人代表债务人行使债法上的解除权，如具备合同约定的解除权行使条件或者法定解除权行使条件，管理人仍可代表债务人行使对应的解除权，这从预告登记本质上是对合同履行的一种担保可得印证。
若预告登记的标的物为现房，则可以确认预告登记的破产保护效力，如果没有债法上的可解除情形，预告登记权利人就可以通过请求办理本登记取得完整的担保物权而不受债务人破产的影响。这就意味着在破产临界期内办理登记手续亦不违反我国《企业破产法》的规定，不构成可撤销行为。由此也便取得了与德国法相同的结果，即将预告登记的效力定位为顺位保全，一旦在预告登记后办理了本登记，则其效力溯及至预告登记之时，也就无所谓延后或追加物保的问题。
若预告登记的标的物为期房，在预告登记办理时尚未完工，并且在破产临界期内还存在续建行为，那么续建所增加的标的物或价值就不应纳入本登记的范围，而应作为事后追加担保将该部分予以撤销。其理由在于：一方面，本登记所涵盖的担保财产的范围不能超过预告登记时的范围，因为续建部分源于债务人的后续投入而非担保财产的自然增值，而这部分投入原本可用于清偿其他债权人，故在没有约定的情况下债权人对该部分不应享有优先受偿权，否则将与承认追加物保无异；[27]另一方面，若允许本登记效力涵盖续建部分，可能导致后续建设的客观不能。[28]事实上，在破产法制先进的国家对这类案件早就有过讨论。美国学者将这类案件比喻为“肥猪”案，即虽然没有直接追加物保，但后续建设的花费使得担保标的的价值较之前设立担保时（小猪）有较大提升（变成大猪），客观上提升了担保债权人的地位，却减少了其他债权人的可分配财产，实际上产生了偏颇效果，故得在适当范围内予以撤销。[29]《美国破产法典》明确规定，破产程序中为保管或处分担保财产而支出的必要合理费用，担保财产的处分收益或孳息中可归因于破产财团后续投入的部分，均不能由担保债权人优先受偿。[30]准此而言，在期房已进行预告登记后，破产临界期内本登记所涵盖的范围应局限于预告登记办理时标的物的客观状态，后续新增部分建筑物不应列入预告登记的保障范围。[31]偏颇效果，故得在适当范围内予以撤销。[29]《美国破产法典》明确规定，破产程序中为保管或处分担保财产而支出的必要合理费用，担保财产的处分收益或孳息中可归因于破产财团后续投入的部分，均不能由担保债权人优先受偿。[30]准此而言，在期房已进行预告登记后，破产临界期内本登记所涵盖的范围应局限于预告登记办理时标的物的客观状态，后续新增部分建筑物不应列入预告登记的保障范围。[31]
五、采登记对抗主义的抵押权未登记时的破产撤销问题
追加物保可予破产撤销制度的立法指向应当是，破产程序下物保权利人所具有的优位于普通债权人的地位。而对于采登记对抗主义的担保物权，首先应予考虑的是此类担保物权人之优先受偿顺位能否于破产程序中得到确认。根据我国《物权法》第188条和第189条的规定，依抵押合同取得的特殊动产抵押权未办理登记，不得对抗善意第三人。但对于“善意第三人”的范围是仅限于存有物权竞合关系之人，还是可以扩展至查封债权人、破产程序中的普通债权人，学界争议非常大。
主张不登记在破产程序中可以对抗普通债权人的观点认为，物权具有排他性，其效力恒优于债权，登记与否并不对此产生影响，否则动产抵押权是否具有物权性将因有无登记而不同，势将混淆法律体系。[32]有学者进一步指出，若作出此种体系上的让步，一方面将牵涉过广，造成体系上的混乱，如将不得不在理论上创造出“有优先受偿效力的抵押权”与“没有优先受偿效力的抵押权”的区分；另一方面也将使登记对抗主义便利交易的制度设计失去其应有的意义。[33]主张不登记不得在破产程序中对抗普通债权人之观点的学者，则从美国破产法和日本主流学说入手，提出“破产债权人”、“扣押债权人”与“参与分配债权人”是典型的“不登记就不能对抗的第三人”。[34]
对于这一问题，笔者无意进行纯粹理论上的辨析，而主要尝试从实践中的可行性与便利性的角度作一探究。具体而言，将从债务人财产权利状况的查明、重整计划或财产管理与变价分配方案的制定，以及重整计划或破产财产分配方案的执行这三个方面展开论述。
1. 破产财产的真实状况难以查明。管理人在接管债务人企业后，首要的法定职责就是对债务人财产进行调查并制作相应的财产调查报告。财产状况调查既包括对债务人持有动产真实情况的调查，也包括对债务人持有动产上的权利限制和负担状况的调查。对于采登记对抗主义的担保物权，只要抵押权人与抵押人达成合意，抵押权便告成立，当事人若未办理登记，则管理人将难以查明此一权利状况，特别是在抵押权人不积极主张权利，或债务人的实际控制人以及相关经办人又不主动说明的情况下。[35]倘若采登记对抗主义的担保物权在未登记时也能对抗破产债权人，在所有者权益已然为零之时，债务人完全有动机与特定债权人（比如债务人的关联方或内幕人员）“伪造”所谓担保关系，只要抵押合同的“签订”时间在破产临界期起算之前即可（从而得免于作为追加物保而予以撤销）。
2. 重整计划“制定难”、“执行难”。此处不妨试举一例予以阐明。某批设备的抵押权人甲未就其抵押权办理抵押登记，亦未在债务人乙公司重整计划提交表决前申报债权，当重整计划经债权人会议表决且经法院批准后，甲向乙公司管理人申报债权并主张就抵押物享有优先受偿权。若此前制定的重整计划将该批设备按未存有担保负担予以认定，那么此时的管理人或具体负责重整计划执行的乙公司该如何应对？又如重整计划业已认可拥有未登记之抵押权的丙公司的主张，并在重整计划中作出向其优先清偿的安排，那么该生效的重整计划该如何调整？甚至可以进一步假设，如出现已向丙公司清偿又后续追回不能情形，那么甲公司能否向管理人主张损害赔偿？对于第一种情形，如果补充申报的抵押债权额度不高，尚在重整计划预先安排的风险准备金范围之内，问题或可得到解决；若额度比较高，则意味着重整计划将无法执行。如此一来，已为重整乙公司而投入巨额资金的重整投资者的权益应如何获得保障？投资者的权益若无法得到有效保障，势必不利于企业重整的开展，甚至可能危及重整制度的有效运作。第二种情形则涉及对生效法律文书的调整，该实质性调整将不利于维持企业重整中生效法律文书的权威性，重整计划之批准裁定的执行力也无法得到体现。第三种情形下管理人的责任问题在理论上可予讨论，但若认为管理人理应预判到潜在的未登记动产抵押权的存在，那么管理人的义务边界显然过广，这甚至会影响到具有管理人资质的律师及会计师参与破产法实践的积极性。
3. 破产财产变价和分配方案“制定难”、“执行难”。不妨将上述案例予以适当变更，假设其发生在破产清算程序中，若甲公司于破产财产分配方案通过并付诸实施后方申报债权，此时破产财产已对普通债权人进行了分配，是否可以按我国《企业破产法》第56条[36]的规定而不再对甲公司进行分配呢？若该批设备业已分配给了同样主张对其拥有抵押权的丙公司，而事后发现设备抵押给丙公司之前已经先行抵押给甲公司，且抵押设备变现价值尚不足以清偿甲公司的担保债权，是否需要向丙公司追偿并将追偿款项分配给甲公司，[37]如果构成追偿不能，是否应追究管理人的责任？前述第一个问题主要涉及对《企业破产法》相关规定的理解问题，即在将本应分配给优先债权人的财产分配给普通债权人时，迟延申报的担保物权人的担保物权是否灭失，是否还有权主张分配。因为《企业破产法》第56条之规定在更大程度上应当被理解为对普通债权人分配权的剥夺，盖因破产程序中普通债权人人数众多，对已经作出的分配财产予以后续追回存在操作上的客观障碍，而对优先债权人应否适用尚存疑问。前述第二个问题则同样涉及破产管理人职责边界的问题，应当谨慎处理以避免影响其执业积极性。
概言之，对于采登记对抗主义的抵押权，若未予登记却仍承认其在破产程序中的效力，实践中不仅可能引发许多棘手的难题，甚至可能诱发道德风险，其结果是破产法所不能承受的。更合理的做法或许是为提升破产效率而进行必要的“体系性牺牲”，即不登记不得对抗破产程序中的普通债权人，且无需考察普通债权人主观上的善意与恶意。从制度成本的角度来说，当事人进行登记的成本也要远远低于破产程序对上述难题进行处理的成本。
[1]参见谢在全：《民法物权论》下册，台湾新学林出版股份有限公司2010年版，第2页。
[2]这一点可从全国人大法工委对《物权法》第203条所作的释义中得到一定程度的反映。相关内容参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第441～444页。
[3]需进一步指出的是，最高额抵押权所担保之债权的范围问题远较此处笔者所讨论的复杂，笔者仅从与本部分之主旨相关的时间这一角度进行了讨论。关于最高额抵押权所担保之债权之范围问题的详细讨论，可参考前注16，谢在全书，第18～36页；崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》下册，清华大学出版社2011年版，第842～846页。
[4]参见我国台湾地区“最高法院”于1991年8月20日发布的该年度“第四次民事庭会议决议二”之附录——“研究报告”，转引自林辰彦等主编：《综合六法审判实务：民法物权编（第二册）》，大追踪出版社2011年版，第1883页。
[5]需要说明的是，我国台湾地区的最高额抵押要求就抵押权存在期限内债权的发生及消灭进行登记，以方便后顺位抵押权人或者其他利害关系人的查阅和判断。
[6]笔者在此借鉴了我国台湾地区就此一问题所展开之讨论，详见前注19，林辰彦等主编书，第1919～1922页。
[7]参见我国台湾地区“司法院第一厅”在1985年1月9日对“最高法院”的复函。此观点实来源于我国台湾地区“最高法院”1977年度“台上字第一〇九七号”判决书。
[8]前文已经述及，我国台湾地区“最高法院”曾指出，最高额抵押权担保债权之范围不外乎下列三种情形：（1）设定抵押权时已发生之债权未因清偿而消灭者；（2）抵押权存续期间内发生之债权未因清偿而消灭者；（3）前述两项债权经债务人为一部清偿后之未受清偿部分。
[9]同前注16，谢在全书，第96页。
[10]同前注16，谢在全书，第96～97页。
[11]沈德咏等主编：《最高人民法院关于合同法司法解释二理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第156页。
[12]同上注，第157页。不过，有学者指出我国现行法上之清偿抵充制度仍存在诸多不足，如在采法定抵充顺序时，对于债务均未届清偿期这一特殊情形应如何处理便缺乏明确规定（相关讨论参见曲佳、翟云岭：《论清偿抵充》，《法律科学》2014年第3期；齐云：《抵充制度的起源、术语及体系研究》，《政治与法律》2008年第12期）。此外，清偿抵充尚存有诸多限制，如在我国台湾地区，虽清偿人得任意为抵充之指定，但清偿人所作出之指定不得违反其“民法”第323条之规定，即清偿人所提出之给付应先抵充费用，次充利息，余充原本。而在有数宗债权同时应清偿利息及费用时，其相互间之抵充亦应遵守前述应先抵充费用，次充利息，余充原本的顺序，如有不足再依“民法”第321条、第322条所定之标准（参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第797～799页）。而此种限制对于此处所讨论之问题亦有诸多影响，如若先抵充之费用产生自此前债务人所欠2000万元融资，在后续考虑撤销时，是否应将其纳入撤销之范围？若得予以撤销，因此而回复之财产是按清偿抵充之顺序继续对该债权人进行清偿，还是直接纳入债务人破产财团？限于篇幅，对于前述问题，本文不再作详细探讨。
[13]同前注17，胡康生主编书，第61～63页。
[14]许德风：《论偏颇清偿撤销的例外》，《政治与法律》2013年第2期。
[15]参见《美国破产法典》第547(e)(2)条。美国破产法将（担保）债权的成立与登记公示之间的合理间隔期设定为30日。按照《美国破产法典》第547条的规定，为了抵制“秘密担保权”的设定，应以公示时点作为担保债权的成立时点，债权人若在破产前很久就取得了担保物权，并保持其秘密性超过30日的，就不能通过破产前不久的公示而免受偏颇撤销规则的约束。换句话说，特定财产给付（美国法上的给付包括担保物权的设定行为）如果在债权人和债务人之间约定生效的时点后30日内得到公示，那么约定生效的时间就拟制为担保债权的生效时点；但如果未在30日内得到公示，那么作为撤销对象的给付行为发生时间就拟制为实际公示的时点。
[16]参见《德国破产法》第140条。德国破产法将登记申请时点评价为法律上的行为的作出时点，从而避免了因登记延误而导致担保物权登记延后引发的争议。日本破产法也是如此评定。在我国破产法未就债权的成立与登记公示之间的合理间隔期作出明确规定的情形下，笔者认为其可以作为评判因登记机构的延误而引发债权与物保是否同步设定争议的一种思路。
[17]参见[德]M?沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第208页。
[18]参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第302页。
[19]参见杨立新、宋志红：《预告登记的性质、范围和效力探索》，《法学杂志》2006年第4期。
[20]这是德国学者赖扎（Ludwig Raiser）的观点。参见刘得宽：《赖扎“物权期待”之研究》，载刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555～556页。
[21]参见王泽鉴：《民法物权（一）：通则?所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第128页。
[22]“最高人民法院通报《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的有关情况”。
[23]参见庄加园：《预告登记的破产保护效力》，《南京大学学报（哲学?人文科学?社会科学版）》2014年第6期。
[24]此处的支付不能其实就是破产，学者杜景林便将“破产法”翻译为“支付不能法”。
[25]《德国破产法》第106条【预告登记】的内容为：（1）为担保一项要求给予或撤销对债务人土地的权利或为债务人而登记在册的权利上的权利的请求权，或为担保一项要求变更此种权利的内容或顺位的请求权而在土地登记簿上作出预告登记的，债权人可以为其请求权要求从破产财产中受清偿。债务人对债权人还负有其他义务且此种义务尚未得到或尚未完全得到履行的，也适用本规定。（2）对于在船舶登记簿、在建船舶登记簿和航空器质权登记簿上登记在册的预告登记，相应适用本条第1款。参见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第47页。
[26]参见张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第2期。
[27]我国《物权法》第200条也有类似的规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”
[28]在破产实务中，后续建设需要引入第三方提供融资，否则将缺少建成房屋所需的必要资金，而该第三方融资往往还只能借助新建建筑物来提供担保，若本登记得自动附着于续建部分，破产债务人或许就无法获得所需的资金。这对包括担保债权人在内的全体利害关系人均是不利的，因为与未建成的不动产相比，已建成不动产的单位估值总是更高一些。
[29] See William E. Hogan, Games Lawyers Play with theBankruptcy Preference Challenge to Accounts and Inventory Financing, 53 CornellL. Rev. 553 (1968).
[30]参见《美国破产法典》第506(c)条与第552(b)条。
[31]当然，2015年版的不动产登记簿所要求填写的预告登记的种类包括：预售商品房买卖预告登记、其他不动产买卖预告登记、预售商品房抵押权预告登记、其他不动产抵押权预告登记等，同时要求预购的期房办理预告登记时，需要按照购房合同填写相应的不动产坐落、土地权利人、规划用途、房屋性质、所在层/总层数、建筑面积信息。基于此，以期房为抵押标的物时的抵押标的物的最终范围或许还有讨论空间。
[32]参见王泽鉴：《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社2005年版，第228页。
[33]参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第404页。
[34]参见龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，《法学研究》2012年第5期；郭志京：《也论中国物权法上的登记对抗主义》，《比较法研究》2014年第3期。不过，需注意的是，二者虽然均主张对破产债权人不登记不得对抗，但其立论基础并不完全相同。
[35]在一定范围上，这是企业破产时的常态。进入破产程序的债务人通常存在管理混乱、人员更迭频繁的情况。有能力且了解情况的人员往往已经离职，而留用人员要么不知悉情况，要么人心涣散，形式上配合、实际上敷衍了事。而若管理人自行调查历史档案，又会遭遇债务人资料保管混乱等情形。
[36]我国《企业破产法》第56条规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”
[37]在此，是否可以分配给甲公司还是存在讨论空间的，理论上尚可能存在更在先设定抵押但未公示的秘密担保权人丁、戊、己等公司，此时，到底该向谁清偿，或者何时可以最终确定向谁清偿确实是个问题。
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