破产程序中的债务人财产---代持股权的归属
作者： 时间：2016-01-05 阅读次数：5411 次 来自：中国清算网
主要观点：在代持股权的纠纷中，不论是委托人还是受托人破产的，对于代持股权的归属，涉及委托人、受托人、破产债务人的债权人的利益判断，破产债务人的债权人利益最大化是确定股权归属的最重要标准，在此标准下，既可以委托人和受托人的真实意思确定股权归属，也可以破产债务人的债权人信赖商事外观之利益保护确定股权归属。
隐含的其他观点：商事交易中应予保护的第三人，是指与交易标的有利害关系之人，包括交易标的的物权人，也包括对交易标的享有物上期待权的第三人（对交易标的予以了保全的普通债权人为物上期待权人），不包括对交易标的权利人的普通债权人。
一、引发思考的案例：
案例一（最高法院2013民申字第758号）：广诚公司与飞越集团签订协议，由广诚公司出资委托飞越集团代持上市公司棱光股份的社会法人股若干，后飞越集团破产，广诚公司请求取回属于自己的棱光股票。最高法院认为：飞越集团未将其为广诚公司代持的股权的事实向有关部门报告并向社会披露，亦未办理股权变更登记，不发生物权设立和变动的法律效果。投资人依上市公司已登记事项作出意思表示和行为受法律保护。广诚公司虽为案涉股权的实际出资人，其与飞越集团签订协议约定该股权为广诚公司所有，但该股权登记在飞越集团名下，且经证券登记公司予以确认，飞越集团、棱光公司亦向社会予以公告，对外具有公示效应。因此，对内关系上，广诚公司与飞越集团之间应根据双方的协议约定，广诚公司为该股权的权利人；对外关系上，即对广诚公司与飞越集团以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权为飞越集团享有。飞越集团的债权人在飞越集团破产的情况下，有理由相信飞越集团持有棱光公司股票，有权利就该股权实现其债权。如果支持了广诚公司的确认股权请求，必然损害飞越集团其他债权人的利益。至于广诚公司作为实际出资人可通过破产程序申报债权解决。
案例二（琼民再终字第3号）：新汇通公司与华莱公司协议约定：新汇通公司投资长城公司1000万股，为该项股权的实际出资人和最终所有人；新汇通公司委托华莱公司为名义持有人，持有该项股权，即华莱公司为长城公司登记的股东。新汇通公司享有该公司股权项下的全部权益，并承担股东责任；华莱公司应将所领受的全部股东权益转移至新汇通公司，股东责任与华莱公司无关。后，华莱公司因对海发行债务而使海发行清算组查封了该股权，新汇通公司亦因破产为管理人接管，并在针对海发行执行案件中提起执行异议诉讼，请求确认其为长城公司股权所有人。海发行清算组主张：《公司法》第三十三条第三款规定的第三人，是指除当事人以外的任何第三人，当然包括股东的债权人。海发行清算组是符合该法条规定的第三人，因此在申请执行后，新汇通公司不能以其是实际出资人来对抗。在海发行清算组作为第三人对该股权有争议时，应以工商登记材料为准认定股权归属。海南高院认为：《公司法》第三十三条规定了股东名册记载和公司登记机关登记两种备案形式，其备案内容和作用也有不同。其中，股东名册记载的股东可以主张行使股东权利；未经公司登记机关登记或者变更登记的，不得对抗第三人。其目的是保护交易安全即《公司法》第七十二条规定的股权转让、《物权法》第二百二十三条规定的股权质押等行使处分权的交易，以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。海发行清算组是华莱公司的借贷债权人，与华莱公司没有就其名下的投资股权成立交易关系，该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。海发行清算组认为第三人是指除当事人以外的任何第三人，这一理解是错误的。认为海发行清算组是《公司法》第三十三条第三款规定的善意取得的第三人主张，亦不符合我国《物权法》第一百零六条规定的法定条件，而且该法条规定的也是平等民事主体之间的物权转让即交易行为。从而支持新汇通公司的确权请求。
案例一表明，在破产程序中，虽然破产债务人持有的股权属于第三人的，即破产债务人的股权为代持，该股权本不属于破产债务人的财产（公司法司法解释三第二十五条第一款、第二款对委托人与代持人之间股权代持的归属，明确规定在内部关系上股权权益应归属于委托人，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”）但鉴于破产债务人的债权人的基于对债务人的公示财产的信赖利益，委托人不得以其与代持人的内部关系对抗外部的第三人，因此代持的股权应认定为债务人破产财产。案例二则完全是另一个场景，委托人破产，请求确认其是代持股权的所有者，法院支持了委托人的请求（如果考虑到海发行的执行请求，就案例二的全部内容来看，案例二的判决结论和理由与案例一完全不同，笔者觉得案例二对查封的效力和股权未经工商登记不得对抗第三人中的第三人的理解值得商榷,下面将对此分析），即在委托人破产的情况下，受托人代持的股权属于委托人的破产财产（虽然笔者不赞同案例二的论证过程，但该结论倒是认可的）。
案例一和案例二结合在一起表明，在股权代持纠纷中，不论是委托人破产还是受托人破产，只要破产债务人的管理人主张代持股权为破产债务人的财产，法院均应支持管理人的请求，为何会出现这种对破产债务人的特别保护呢？进一步的，如果破产债务人的管理人不主张代持股权的所有权，代持股权相应的购买款又该如何处理？是否好事都给破产债务人享有？
二、破产法对债务人财产的立法宗旨：最大限度地保全债务人财产
破产债务人财产是“债务人对其债权人承担债务的责任财产，在破产程序中是债权人得以公平、有序受偿的重要物质保障。”（注1），破产法第三十条规定了破产债务人的财产范围,“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”而破产法司法解释二第一条规定了破产财产的形式，第二条则规定了哪些财产不属于破产财产。第一条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”第二条规定“下列财产不应认定为债务人财产：
（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；
（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”
“破产程序中的各项实体性权利，包括撤销权、取回权、抵销权、债务人财产保全的自动解除和执行中止，以及债务人财产的衍生诉讼等都是紧紧围绕着债务人财产的确定、增加、减少而展开的。债务人财产的准确把握和有效追收，直接决定着破产程序能否顺利进行，以及债权人能否得到最大化的权利保护和公平受偿。”（注1），我们通过对破产法的财产维持制度研究，不难发现，破产程序中最重要的工作之一就是破产财产的利益最大化，甚至为此对一些在常态下应予维护的交易，而在破产程序中却被予以撤销，即为了破产程序中全体债权人利益的最大化，有时甚至不得不牺牲交易安全，当然，这一牺牲总体而言也应是公平的，虽然对个体不一定公平。
三、破产程序中的股权代持分析
公司存续期间，公司的剩余财产（即公司清偿所有债务后的财产即可分配财产）权属于公司股东，公司债权人依照与公司的约定或者法律规定由公司以其责任财产进行清偿，因此，只要公司有能力清偿债务，公司的财产的得失基本与债权人无关，只与公司股东有关，在此情况下，公司应依其与第三人的约定信守对第三人的诺言，包括确认受托代持的第三人股权的权益应归属于第三人，以及享有第三人为自己代持的股权的权益。基于诚信和契约自由，法律也应依法保护第三人的合法利益，除非代持违法。但在作为委托人或者受托人的公司破产的情况下，公司将不能完全清偿对所有债权人的债务，即公司不再有剩余财产归属股东，公司现存的所有财产（我们亦称为剩余财产索取权）均属于债权人，而不再属于股东了，因此，对于委托财产或受托财产，作为债务人代表的管理人在处理债务人财产时不再完全是以债务人的意思来处理与第三人的关系，还应以债权人的代表的身份即为了债权人的利益处理相关法律关系。
就案例二而言，关键是如何理解原公司法第33条第2款和第3款的规定中的第三人（现公司法第32条的相应条款）：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”海南高院认为不得对抗的第三人是基于保护交易安全而规定，因此该第三人应是与该股权持有人发生交易的第三人（如买卖、质押等），以防范第三人对股权的外观有了信赖利益并与之发生交易而遭受不测风险，而债权人并无此利益和风险，故不应属于这里的第三人。这一理解有其合理的成份，这就是这里的第三人，不能是一般的普通债权人，必须是与交易有关的第三人，否则与该规定保护交易安全的目的不符，但是海南高院未注意到，对于查封了股权的一般债权人，其已经不再完全是普通债权人了，其对股权的商事外观同样有了信赖利益，而且最高法院规定，法院不得明显超额保全被保全人的财产，保全了该股权，保全其他财产时就应该扣减已保全的股权之相应价值部分，即申请保全人对查封的股权有了物上期待利益（物上期待权），因此，有了查封权的普通债权，其对查封之物就有了物上权利，就属于应予保护的第三人，最高法院的诸多股权代持案件或隐名股权案件的执行均保护申请执行人对显名股东的股权作为显名股东的财产裁定执行，其理由笔者认为就在这里。单个债权人可以将代持的股权作为代持人的财产予以保全和执行，而破产程序是概括执行的程序，全体债权人通过破产程序公平实现债权，破产债务人代他人持有的股权，对于破产债务人的全体债权人而言，其既形成了破产债务人的财产的权利外观，也构成了债权人实现债权的责任财产，因此，债务人代持的股权应认定为债务人的财产。另外，我们从所有权和债权属性亦应认定代持股权属于债务人财产，委托人将股权委托债务人代持，股权的所有权已转移至债务人名下，债务人对股权享有所有权，而债务人与委托人之间的代持协议，属于债权债务合同，委托人对债务人代持股权的权益主张为债权主张而不是所有权之类的物权主张，因此在债务人破产的情况下，委托人只能主张债权而不能主张物权，部分代持人如本案一的原告主张取回之所以是错误的，取回通常是物权尚未转移，只是占有权发生了转移，比如保留所有权的出卖人主张取回所有权尚未转移的标的物之最重要的基础是所有权还保留在自己的手上，所有权发生了转移，就是他人之物，除非所有权取得是非法的，原所有权人通常只能发生请求返还的债权请求权。不过，如果股权不值钱，而委托人申报债权所获得的分配还高于股权的价值，则管理人可解除委托协议，返还股权，了结股权代持的法律关系，即双方对代持的股权，按照债务人与委托人的真实关系处理，而不是按照商事外观处理。
反过来，如果是委托人破产，受托人代持委托人的股权，在股权价值较高的情况下，委托人有权取回自己的股权（这里的取回并不是严格的合同法规定的取回，那里的取回只能适用于动产），即委托协议加速到期，解除委托关系而恢复原状。在股权价值较低的情况下，委托人能否主张委托物归代持人而要求代持人返还自己的委托投资款呢，笔者认为此时不能采取如上代持人破产的办法处理，因为委托人的债权人对委托人交付受托人购买股权的金钱并未形成债权的商事外观，无需要保护的相应信赖利益，因此，受托人对委托人既无实质的也无形式上的负债。假如委托人委托受托人代持股权，但并未支付股权购买价款，在委托人破产的情况下，管理人可根据债权人利益最大化的原则向受托人或主张返还委托的股权，受托人则向委托人申报破产债权，或主张解除股权委托，股权归属受托人，受托人则就此造成的损失可向委托人申报破产债权。
注1：积极追收债务人财产 充分保障债权人利益 （最高法院民二庭负责人就破产法司法解释二答记者问）
注2：奚晓明主编 破产法司法解释二理解与适用 法院出版社 P165
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