王国庆 | 伦理道德在家事裁判文书说理中的技术应用
作者：人民司法公众号 时间：2021-11-24 阅读次数：550 次 来自：人民司法公众号
本文刊登于《人民司法》2021年第31期
作者：王国庆
作者单位：北京市第一中级人民法院
内容提要
家事裁判因其本身的伦理道德特质，与社会主义核心价值密切相关。长期以来，因司法实践对法律适用方法以及道德伦理入法手段的忽视，家事裁判文书不同程度地存在论证简单、逻辑结构不完整、感情说教替代法律适用等问题，亟待完善。笔者以最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》为依据，以修辞和解释的融贯运用为方法，提出双轴操作的具化方式，即在横轴上，要以法律解释方法为依托，在规范层面上解决伦理道德的入法问题；在纵轴上，一是要注重修辞与逻辑的结合，以实现逻辑的“固法”作用。二是要注重发挥修辞的辅助论证效用。通过对具体语境的把握、听众自身的伦理道德背景、核心价值的判断与取舍等，提升道德伦理修辞的张力，切实实现判决的合理性与可接受性。
目次
一、序言
二、分析：样本及问题呈现
三、成因：修辞与解释的路径背离
四、解题：家事裁判中修辞与解释的融贯应用
五、尾言
一、序言
2021年，最高人民法院下发《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《意见》），对适用原则、适用领域、适用方法等进行了具体规定。民法典时代，《意见》的颁布对价值与规范的技术性融通，对核心价值的真正落地，对人民法院通过司法实现国家治理能力的提升，无疑具有重要促进意义。众所周知，家事审判涉及情理法的多维交融。民法典已将树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设作为一项重要原则规定下来，凸显在家事领域贯彻落实核心价值的极端重要性。而如何融通这些多维面向进而使核心价值在家事领域落实，需要价值、规范、法律适用和论证技术的高度统一。因此，作为公共产品的裁判文书，其本身的呈现方式就显得极为重要。当前，囿于方方面面原因，个别裁判文书在修辞的方式、法律的逻辑、规范的解释、论证的过程等方面还需要给予更多的关注。不厘清这些问题，就无法打通核心价值和规范之间的内在关联，甚至将减少道德和法律共同的规范效用，降低家事裁判的社会接受和认同度。因此，我们有必要基于调查研究揭示司法实践中裁判文书论证的不足，构建更为周全的论证框架。唯此，才能将社会主义核心价值观在家事审判领域扎实落地。
二、分析：样本及问题呈现
笔者以“离婚纠纷”为关键词，在中国裁判文书网随机抽取已生效二审裁判文书200余份，诉讼请求涉及离婚、抚养、夫妻共同财产分割等一项或多项。总体情况如下：
（一）样本分析说明
1.论证简单的现象
样本中，部分判决说理存在简单化呈现的问题，对上诉人的诉请一带而过。江西高院的调研结果也显示：婚姻家庭类纠纷的说理比重占比较低，仅39.58%。具体而言，论证简单的表现有：
（1）“诉请重复+缺乏依据”的一言型。如，就上诉人提出…诉请，缺乏依据，不予支持。
（2）“诉请重复+一审认定+并无不当”的一言型。如，对上诉人提出…诉求，一审法院认为…，并无不当。
（3）“兜底型”的一言型。如，当事人提出的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
2.逻辑结构不完整现象
在样本判决文书中，能够在形式上坚持大前提——小前提——结论一般逻辑结构的占比较低。具体表现有：
（1）缺少大前提。如：上诉人的主张，因不符合规定，故不予支持。究竟规定是什么，不得而知。再如：上诉人认为自己系“被动分居”，故不符合法定离婚条件。判决没有对法律规定的“确已破裂”的要件进行解释适用，仅以一审并无不当为由维持原判。
（2）缺少小前提。如：判令男方给予女方经济帮扶，并无不当。本案中是否有婚姻法关于经济帮扶的事实依据，判决没有进行认定。再如：上诉人认为一审认定夫妻感情薄弱是错误的。而对于该事实，二审法院亦没有进行准确认定，也以并无不当为由予以维持。
（3）大小前提均缺少。如：判决贸然离婚，不是好的解决方式。再如：因双方有矛盾，一审判决离婚并无不当。到底具有何种矛盾，该种矛盾是否符合离婚法定条件，没有进行阐释。
3.感情说教替代法律适用的现象
样本中，以感情说教为重或者感情说教替代法律适用的现象占到一定的比例。常见的有：婚姻是人生中的一件大事，双方均应严肃对待，慎重处理……应本着互相谦让、互相尊重的态度对待发生的矛盾；应多顾及双方多年的夫妻感情，共同维护婚姻的稳定和家庭的和谐；希望双方都能作出努力，珍惜多年来所结成的夫妻感情，多进行沟通，多体谅对方，相信双方之间的矛盾是可以化解的等等。
（二）基于样本分析所反映的裁判论证问题
1.欠缺论证的逻辑性，导致说服力不足
法律论证的逻辑性在形式上确保了司法决断从大前提到结论过程的有效性，保证着法律规范的最终实现。“在法律领域，逻辑本身就起着一种固法的作用，这既表现在逻辑保证了法律的确定性、稳定性和意义的固定性，又表现在法律方法的适用本身就是应用法律逻辑、限制恣意裁判、实现合法判决的途径。”失去论证的逻辑性，结论的真伪处于无约束状态，司法不当而为的表象在所难免。这与当下要求强化判决文书说理的要求相悖，判决说服力不足显而易见。
2.欠缺修辞与法律适用方法的融合，导致可接受性不足
有学者曾通过检索中国裁判文书网发现，裁判文书中包含有“百善孝为先”和“一日夫妻百日恩”等道德劝说的情形比较多。然而，社会主义核心价值所倡导的道德伦理如何进入法律之中需严肃考察，需要处理好的问题至少有以下几个方面：第一，道德伦理是裁判理由还是裁判依据？第二，如果是裁判理由，那么其和法律规范的关系如何把握？第三，如果是裁判规范，如何将其具体化以适用于具体案件？如果此种修辞方法运用不当，法律适用稳定性、可预期性将因道德的宏大叙事而被颠覆，判决可接受性大打折扣。调研样本中所呈现的以感情说教替代法律适用的现象，虽然反映出司法实践中对家事纠纷中伦理情感的高度重视，但作为裁判文书呈现方式，却没有把握好道德进入法律的路径，而要两者相得益彰，就必须与法律方法进行融合。
三、成因：修辞与解释的路径背离
从当前法学理论看，学者们将法律方法的基础理论奠基于法律解释、法律逻辑以及法律修辞之上。对于法律逻辑，通常是以三段论演绎逻辑而展开，大家较为熟悉，但对于法律解释以及法律修辞，特别是法律修辞，实践中还存在着很多误解。因此，阐明司法裁判文书中修辞与解释的背离，追根溯源，还需从修辞与解释的内涵以及关系论起。
（一）修辞与解释的内涵
谈起修辞，更多人将其与言语的“修饰”等同，认为修辞是一种背离逻辑的纯粹技艺，甚至与华而不实、浮夸连篇、玩弄辞藻等消极观念联系在一起。这其实是对修辞的误解。修辞或修辞学的历史可以追溯到古希腊时期。修辞学自诞生时起，就将自身确定为一种“如何说服特定听众的艺术”，具有技艺和理论两方面的维度。近代时期，由于科学主义和科学方法的勃兴，逻辑学的地位愈来愈高，科学主义和理性主义成为主流，修辞学逐渐退居文学艺术领域，影响范围仅限于辞藻和语句的排列技巧和修饰功能。20世纪中叶，伴随着哲学的语言学转向，古典修辞理论又获得新生。从修辞学的历史和发展来看，虽然修辞学一度限缩于文学艺术领域，但修辞学理论并没有离开其追求论辩说服的目的本身，而且与论证存在紧密的关联。作为修辞运用领域的法律修辞，其就是“通过法律修辞技巧、方法在法律论证中的应用，以达到说服特定目标听众（法官、陪审团、社会大众等）的目的。”将法律修辞与法律论证相结合，揭示了法律修辞在法律论证这一规范性论辩过程的约束下，实现对特定听众说服的目的。由此，法律修辞超出了那种被误解为“为了说服而说服”的尴尬境地。
作为法律方法的法律解释有别于法律修辞。一般而言，法律解释面对的是规范与事实之间的不对称关系，它根源于法律规范的抽象性。由于法律语言的模糊、规范之间冲突、缺乏规范而产生法律漏洞等都需要法官以一种技术性态度认真对待裁判前提。法律解释也会遇到解释的开放性问题，“解释者绝不只是处于消极被动的地位”，越是不确定的法律概念，解释的开放性程度就越大。同时，作为小前提的事实本身亦是通过解释获得。正如拉伦茨所言，“所有经过法律判断的案件事实都有类似的结构，都不仅是单纯事实的陈述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果。”事实和规范之间眼光往返流转，也再次强化了解释对意义的确定功能。
（二）法律修辞与法律解释的联系与区别
法律修辞和法律解释之间容易让人产生认识上的含混不清，这种含混不清倒也反映出二者之间共同分享的一些技术性和目的性要素。首先，不论是法律修辞还是法律解释，二者都以语言为基本的分析对象。“文字的解释都始于字义”，扩大解释和限缩解释都以不超出文义可能范围为限，历史解释和目的解释除了确定概念的意义之外，往往还是对规范整体进行主观或客观的意义界定。而法律修辞同样如此，如果从语言加工和表达的技艺范畴层面观察，修辞学从来就是语言修辞，是对语言的处理。其次，作为方法，二者目的亦有重合，法律修辞是通过对法律语言的加工和表达，实现其说服听众的目的。而法律解释是以确定规范意义为核心，建构严格的演绎逻辑前提，进而实现法律目的和价值，本质上也是以适用效果为取向的法律方法。
然而，法律修辞与法律解释之间还是存在根本区别。如上文论述，法律解释是以确定规范意义为核心的法律适用方法，目的在于为当下的司法裁判找到准确的法律规范。而法律修辞，“它的目标是说服裁判听众。修辞的重要任务是对话语技艺进行分析，引起或者加强对论题的支持。司法裁判作为一个实践性论辩的场域，法律规范的选择适用，法律事实的形成，需要通过话语说服听众。”也正因为如此，法律解释的对象定位于大前提的规范本身，而法律修辞对象定位于裁判听众本身。前者要求法律解释的妥当性，后者要求法律修辞的说服力。二者另一个较大的区别是，法律修辞本身是修辞与逻辑的统一。法律思维本质上是一种基于逻辑的推论，因而，“逻辑也是修辞，是最具说服力的一种修辞；修辞也是逻辑，是在无法直接进行演绎推理时所备选的逻辑。逻辑与修辞统一于法律推理过程，目的都在于提高法律推理结论的可接受性。”相较于法律修辞，法律解释与法律逻辑之间的关联要微弱的多。
（三）现实中修辞与法律解释的背离
从实践分析来看，司法实践中修辞与解释之间的背离确实存在。比较典型的就是以诗词歌赋等修辞手法阐明不准许离婚的理由，在社会上引起不必要的舆情。就其原因，主要有以下几点：
1.过于注重修辞的修饰功能
对修辞的理解可从两个方面展开，一是其技艺的层面，二是论证层面。技艺的层面由于涉及词语文法的修饰，往往被描述为一种以论辩为目的主观任意和非理性的技术，甚至认为“修辞论证技巧的适用甚至会与追求真、善、幸福等价值的精神背道而驰，从而沦为司法腐败的帮凶……”从当前理论研究看，对修辞方法的弊端已经形成共识，但问题是如何保证修辞能够脱离装饰性、点缀性的虚饰功能，而向法律论证回归。从调研样本分析，当前司法实践中对待修辞，缺少的恰恰是理论担忧的论证问题。过于注重道德修饰，必然会让法律技术运用沦落为点缀之物。比如前文所描述的修辞替代法律适用的现象即使如此。因此，修辞不是装饰性的摆设，更不是玩弄语言文字，而是一种研究如何构建法律论证、实现理性说服特定听众的重要方法。
2.修辞与解释的运用缺失
实践中所呈现的以感情说教替代法律适用的现象，都体现出道德伦理规范在家事裁判中的影响之大。事实上，不仅仅在裁判领域，在规范领域，我们亦能够感受到道德规范法律化的强烈烙印。比如，民法典第一千零四十三条的优良家风倡导性规范就体现出了中华民族长期固守的道德伦理规范。虽然道德与法律在婚姻领域的融合较之其他领域法律规范更为常见，但却不意味着道德准则可以毫无限制地直接进入到法律裁判领域。“道德应该以何种限度、何种方式进入司法，才能在法治框架下同时发挥法律与道德的社会治理效果”，才显得更具理论和现实意义。就此，笔者认为，最佳的方法就是将道德规范通过解释融贯性地融入法律规范领域，而非直接以言语修辞的方法替代法律适用。
3.强伦理属性导致对技术的轻视
归因于家事审判本就具有的伦理性特质，再加上规范的粗线条化，长期以来，司法实践中产生了一种对适用技术的轻视心理。所谓“这次离不了下次离”“利益平衡差不多就行了”“矛盾缘由说不清就自由裁量”等等，久而久之，导致司法裁判文书因家事伦理的这种属性而变得修辞性丰富而规范性不足。
四、解题：家事裁判中修辞与解释的融贯应用
（一）家事裁判中道德伦理修辞的必要性
对家事裁判中是否应该有道德说教见仁见智，笔者认为，适当的道德修辞从现实国情、婚姻家庭实质来讲，还是有其必要性的。《意见》在有关强化运用社会主义核心价值观释法说理的领域中，就有涉及老年人、妇女、儿童、残疾人等弱势群体及特殊群体保护，以及涉及公序良俗、风俗习惯等方面，而这些领域无不和家事审判密切相关。总体而言，笔者认为这种必要性体现在以下几个方面：
1.有利于社会公众对司法价值的认同
“在一般的人群中比较道德与法律，道德的可接受程度高于法律。这就导致了在关于道德与法律冲突的论辩栏目中法律命题得票率低的现象。”公众普遍确信，如将道德排除在裁判之外，往往会导致伦理性与合法性的丧失。因此，只有将道德修辞转化为法律适用，作为一种法律方法在裁判领域发挥作用，才有利于提升民众对司法价值的认同。
2.有利于情感利益的保护以及家事行为规范的确立
最高人民法院在《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行）》中要求，要牢固树立人性化的审判理念，对当事人的保护要从身份利益、财产利益延伸到人格利益、安全利益和情感利益，保护当事人隐私，注重人文关怀，充分发挥家事审判对婚姻关系的诊断、修复和治疗作用，弘扬文明进步的婚姻家庭伦理观念，推进家风建设和家庭美德建设。在中国传统家庭观念中，相比法律规范而言，道德伦理占据主要的地位。身份正义不同于交易中的财产分配正义，它涉及到民众对私密性的家庭事务处置是否得当的真切体验。因此，强化道德伦理的规范性作用，一方面能够促进对当事人情感利益的保护，另一方面也通过裁判公开，使得道德教育公开化，有利于道德伦理内心拘束的提升，进而促进家事行为规范的确立。
3.有利于提升公众对法律的信仰
因道德本身具有模糊性，不具备法律细致的权利义务分配特征，强势的道德修辞不利于法律信仰的建立。如果法官在裁判中将道德与法律割裂对待，忽视法律修辞对公众的说服作用，势必将加剧公众对道德的内心认同而对法律规范的漠视。但是，如果法官在裁判中，能够正确处理道德与法律的综合统一关系，让道德感凝入公众对法律的正义感之中，势必对提升民众的法律信仰有很大的提升作用。
（二）修辞与解释的融贯应用
笔者认为，在修辞与解释的融贯应用中必须把握好两个思维转换，并在实际运用中处理好双轴关系。
1.两个思维转化
诚如学者所言，“修辞要么被看作是一种处理不可能真正被认识之事实的二流方法，要么被看作是一种运用技巧或通过操纵与他人展开交往的方式，力图让他人做你希望他去做的事情。”这种带有贬义的定义反映了人们对修辞的不信任，将道德修辞带入要求实现法律确定性的裁判之中无疑更会强化人们对修辞的上述印象。为了缓解这种印象，我们需要在思维中进行两次转化。第一个转化是将道德修辞转化为法律修辞。第二个转化是将法律修辞转化为修辞（包含逻辑）、解释的融贯应用。第一种借助于法律解释方法，实现道德修辞的法律化。第二种借助解释和逻辑推理，实现裁判论证的合理化，由此形成纵横交错的双轴关系。
2.双轴关系操作
（1）对横轴的操作
横轴操作的核心是将道德修辞法律化，其借助的工具就是法律解释技术。《意见》第9条规范了将社会主义核心价值融入裁判的方法，确立了运用文义解释、体系解释、目的解释以及历史解释等手段及具体实现方式。结合当前司法现状以及法律解释理论，笔者认为可在3个环节予以把握。
第一，法律解释目的在于确定规范意义，而立法者对道德伦理的坚守往往已经渗入到规范的制定过程之中，通过解释能够再现法律规范的道德背景，因此，可结合文义解释、立法解释、目的解释等技术实现道德修辞法律化。
比如，依据民法典第一千零八十七条之规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。该条的立法旨意体现出了对优良家风的坚守和对过错方的惩罚，因此，可通过文义解释以及目的解释等，实现将道德修辞转化为法律适用。
第二，规范的解释具有开放性特征，可通过道德伦理对规范的赋意过程，借助扩大解释、限缩解释等方法，实现道德修辞法律化。
齐佩利乌斯认为，法律语词具有一定的语义空间，虽然从法律的安定性观察是一个不利因素，但从法律的适应性角度来看却是优点。因为这一意义空间“使一般性的法律语词具有了某种与其所规范之多样性的生活状态以及法律问题，尤其是与整个事实情境即占主导地位的社会伦理观念的变迁相适应的能力。”这就为道德与具体规范的融合创造了有利条件。
例如，民法典对离婚实行“破裂主义”原则，什么是夫妻感情确已破裂，应该在个案中具体分析。调研样本中有一件案件，女方为了生育多次流产最终导致抑郁，并有自杀倾向，男方单方提出离婚。那么在处理时，就可首先对什么是 “破裂”进行符合本案事实以及伦理道德方面的解释，最终完成道德与法律的融合。
第三，对不确定的法律概念和一般条款的价值补充亦是道德规范融入之途。
不确定的法律概念主要是指那些内涵外延均不确定的法律概念。例如，重大过错、显失公平、家庭日常生活需要等等。一般条款与之类似，例如禁止权利滥用、情势变更、诚实信用等。对于不确定的法律概念以及一般条款，立法者仅仅赋予其一般规范方向，如何确定应由法官在个案中衡量。“法官于价值判断时，应注意社会一般观念以及伦理标准的变化”，从而完成对不确定的概念和一般条款的价值补充。道德修辞也经由此种方式进入裁判领域。
在道德修辞通过解释向法律修辞的过程转换中，法律解释技术是根本遵循，此时，强调技巧的言语修辞就可以发挥其修饰功能，进一步增强感染力和说服效果。
（2）对纵轴的操作
法律思维中的逻辑可形象化为由大前提到结论这样一种自上而下的纵向发展过程。纵轴涉及修辞、逻辑的结合。逻辑在本质上也属于修辞，但为了说明方便，笔者将逻辑独立于修辞而进行阐释。
第一，必须将修辞和逻辑推理结合起来。
法律推理的逻辑形式是三段论演绎逻辑。从认识论角度，三段论的演绎逻辑能保证认识推理的普遍有效性，故而坚持三段论逻辑，能够实现法律稳定性和可预期性的理想目标。
否则，“裁判理由中单纯的道德说教容易导致作为裁判实质性依据之一的道德因素在意义和逻辑性与裁判理由、裁判依据中的法律规范发生部分或者全部断裂。”因此，法律修辞应该首先受到演绎推理的严格限制。实践中，我们发现一些案件存在三段论逻辑不畅的现象。
比如，法院判决认为贸然离婚不是好的方式。不得贸然离婚可以作为一种道德劝说，但问题是是否离婚应该遵循离婚自由以及离婚破裂推定的相应规定，在缺少规范的前提以及具体事实的情形下，只能让人感觉到判决实质上以道德规范做出裁判，即将道德规范作为法律渊源对待，从而违背了法律适用的基本原则。
《意见》第5条规定，有规范性法律文件作为裁判依据的，法官应当结合案情，先行释明规范性法律文件的相关规定，再结合法律原意，运用社会主义核心价值观进一步明晰法律内涵、阐明立法目的、论述裁判理由。《意见》非常准确的概括出伦理道德与法律规范的结合必要性，亦是笔者坚持的方法，非常值得肯定。
第二，注重发挥修辞的辅助论证效用，将修辞应用在裁判全过程中。
哈贝马斯、阿列克西等一批学者认为法律本身就是一种说服性论辩实践，而论辩的说服效果一直是修辞学所追求的目标，“因为同其他论辩理论相比，修辞论辩更加重视论辩的出发点和依据的说服性，也更加注重论辩的形式及结构”对修辞的该种目的导向性特征的强调，源于法学家认识到这样一个问题，即单纯的逻辑运用并不能完全保证裁判结论的可接受性，“任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素。
因此法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”由此，通过对案件具体语境的把握、听众自身的伦理道德背景、核心价值的判断与取舍来实现判决的“可接受性”，就显得格外重要。
裁判者必须注重修辞的辅助论证效用发挥，将修辞应用在裁判全过程中。对于大前提的解释问题上文已经做过论述。
而对小前提，笔者认为，小前提的确认亦是一种解释行为，只不过不是规范解释，而是结合规范对人行为的解释。正因为它是在规范与事实的往返流转中确定案件事实，因此对规范的解释和说明必然就会体现到对事实的截取中来。
同时，大前提和小前提的对称性，要求我们在小前提的认定上必须清晰完整，既要有核心事实也要有辅助判断的边际事实，既要有要件事实也有基于道德伦理认知的生活事实。
只有建立在全部事实上的小前提，才能在法律修辞的运用中充分展现论辩的力量，运用三段论逻辑最终达到说服的最大效果。
在笔者调研的一个案例中，男方认为自己属于“被分居”，言外之意，没有主动分居就没有主观离婚的意思，这是当事人的朴素看法。
那么在此案例中，欲要达到论证的最大说服效果，首先就需要对当事人所主张的被动分居的事实进行认定，到底是有还是无，不能不明不白。其次，要对离婚要件中的“分居2年”是否区分主动和被动进行阐明，在此就应结合离婚破裂主义和离婚自由主义对规范进行解释，通过双方的日常生活表现并辅之以感情说教最后确定是否应予离婚。
《意见》中规定要坚持以事实为根据，以法律为准绳，在释法说理时，应当针对争议焦点，根据庭审举证、质证、法庭辩论以及法律调查等情况，结合社会主义核心价值观，重点说明裁判事实认定和法律适用的过程和理由，其实质就是要求司法裁判者将伦理道德等核心价值贯穿于事实和法律适用等裁判全过程之中。
五、尾言
上文所述的修辞和解释的融贯运用，其目的就是实现法律适用的严格性以及法律论辩说理的充分性。当下，社会公众愈来愈期望法官能够提供正当理由以证立其判决的合理性，法官也不再仅满足形式上的准确性与规范性，而努力使其判决具有最大的论辩效果。
笔者认为，这一效果借助道德修辞或者法律修辞以及逻辑或者法律解释任何单独的一项均无法实现，相反，判决的合理性和可接受性需要这些不同方法要素的融贯运用。在家事裁判文书未来发展上，我们寄希望于能够通过法官论证能力的提升，善用道德伦理，在修辞与解释等多种进路中，实现家事裁判文书说理的规范性和充足性，并通过裁判文书不断确立家事行为规范，有效树立社会主义核心价值观念。
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