《企业破产法》有关清算义务人的规定与清算责任问题研究
作者：李娜 时间：2016-04-15 阅读次数：2919 次 来自：中国清算网
2008年5月12日，《公司法司法解释（二）》颁布实施。第18条对清算程序的启动及清算义务人的清算责任首次作出明确规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东是《公司法》项下的清算义务人。相对而言，对于非公司制企业的清算义务人的界定及其责任，由于法律规定不明确，理论上和实践中均存在较大争议，甚至出现“同案不同判”的尴尬局面。纵观《企业破产法》，很遗憾，并无相关规定。笔者认为，《企业破产法》作为审理各类性质的企业法人破产清算案件的最重要法律，就该问题存在立法漏洞，应当通过司法解释或者批复的形式予以补充完善，虽然《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》规定了“有关人员”的清算责任，由于存在重大不足，给审判实践造成严重困扰。笔者在本文中将各个部门法关于清算义务人的规定予以梳理分析，并给出一定的结论，供读者参考并批评指正。
一、《公司法》及司法解释关于清算义务人承担清算责任的规定
我国《公司法》第184条规定，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。本条可以说是公司类清算义务人的法律渊源。清算责任是清算义务人的法定责任，公司解散后应当在法定期限内进行清算，只是本条并未规定清算义务人不履行义务所应承担的责任。《公司法司法解释（二）》第18条随即规定清算义务人的范围及应承担的侵权责任，以司法解释的方式弥补了《公司法》立法漏洞。
《最高人民法院关于公司法解释（一）、（二）理解与适用》一书认为，清算义务人是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体；而清算组是负责公司清算事务的组织，是在公司清算过程中依法成立的执行清算事务，并对外代表清算中的公司的机构。故清算组及其具体从事清算事务的成员并不是清算义务人。
对比《公司法》第184条和《公司法司法解释（二）》第18条，可以看出二者之间的内在联系和逻辑关系，即清算义务人负责成立清算组并启动清算程序。此外，实际控制人虽然也存在承担清算责任的情形，但其并不是公司法意义上的清算义务人，并无清算义务。实际控制人承担清算责任的法理基础是《侵权责任法》规定的侵权责任的一般原理，因清算责任的性质应是商事侵权中的债权侵权民事责任，符合侵权责任构成要件，具备主观过错、违法行为、损害后果及因果关系四要件。至于实际控制人的外延和内涵，《公司法》第216条与《上市公司收购管理办法》第84条存在差异，笔者更倾向于后者关于实际控制人更宽泛的规定。强调实际控制人，主要应从实际出发，凡能够控制公司并且有可能滥用这种控制力获取非法获利者，都可囊括其中，否则其外延将不具有周延性。比如，控股股东一般都是公司名正言顺的实际控制人。至于那些没有股东身份的董事、高管，他们有能力掌控公司，亦有机会滥用这种控制力来获取不当利益，将他们纳入实际控制人中进行规制，无疑有利于维护公司利益，间接有利于维护公司债权人利益。
以上分析对于我们理清《企业破产法》项下清算义务人的界定具有重要的借鉴意义。
二、《民法通则》及《民法通则若干问题意见》（试行）、《企业法人登记管理条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》关于企业法人的清算义务人的法律规定
《民法通则》第47条规定，“……企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第59条规定: “企业法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算……” 《企业法人登记管理条例》第21条规定：“企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。”第33条规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”
以上法条，无一例外地规定企业法人的主管机关或者主管部门负有成立清算组启动清算程序的法定义务（在被撤销、被宣告破产的情形下，由人民法院组织成立清算组）。对于未进行清算便办理注销登记的企业，主管机关或者主管部门仍需要提供清理债务完结的证明。根据上文分析，既然负责组织成立清算组并进行清算的主体是清算义务人，那么，非公司制企业法人清算时，无论是自行清算，还是破产清算，其主管机关或者主管部门理应是清算义务人。
行文至此，不得不注意 “主管机关/部门”、“开办者/单位”、“出资人/者” 几个概念，篇幅所限，本文不再展开论述。笔者认为，由于历史问题，上述几个概念虽然称呼不同，但法律性质是同一的，都具有公司法项下股东的身份及权利义务，同时“出资人”的概念更符合现代市场经济关于市场主体运行的相关规范，实践中已广泛运用。因此，笔者倾向于“出资人”为非公司制企业法人的清算义务人。
《合伙企业法》第86条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。” 《个人独资企业法》第27条规定：“ 个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。”这两部部门法分别规定合伙人和投资人是清算义务人。清算人的概念，我国其他法律法规中并无规定，但实践中使用已久。可能早期是借鉴了国外的立法例。国外许多国家的立法中也采用清算人概念并规定清算责任，比如《日本商法典》、《日本公司法》、《法国民法典》、《德国股份法》。上述清算人即我国法律规定的清算义务人。就清算人、清算组与清算组成员的关系，以前乃至现在仍然存在概念不清，容易混淆的情况，笔者建议将三者的概念予以修正完善。
三、关于《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》的理解
《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（法释〔2008〕10号）中规定，“……债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本批复旨在督促企业法人的清算义务人履行清算义务，并要求企业有关人员配合履行清算义务，使债务人得以依法清算，可以说将所有类型的企业法人的清算义务人都囊括在内，值得重视。
不过，由于该批复规定过于笼统概括，关于“债务人的有关人员”的范围分歧较大，至于“相应法律责任”“相应民事责任”究竟为何种性质的责任，亦没有准确规定，实践中出现严重分歧。上海市高级人民法院《关于非公司制企业清算法律问题的研讨综述》一文将各种观点予以汇总，并给出一定的结论。
根据前文分析，公司股东、企业出资人是企业法人的清算义务人自不待言，至于其他有关人员是否应纳入清算义务人的范围，笔者将就此问题做重点分析。
有人认为，上述有关人员应限于负有妥善保管企业财产、资料义务以及在破产程序中负有提供、移交企业财产、资料资产义务的企业直接责任人员，如法定代表人、董事、高管等个人。公司股东、企业出资人中的单位主体不在其列。笔者认为，此种观点借鉴了《企业破产法》第15条的规定，即：“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务；（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；……前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。”上海市高院亦出于此种考虑将上述自然人归入清算义务人的范围，同时认为，公司股东、企业出资人中的单位主体也应包括在内。
亦有人认为，《企业破产法（注释本）》（法律出版社2010年版）对上述人员的义务理解为配合协助义务，并不是清算义务，至于此种义务究竟为何种义务，目前尚无定论。如果将他们纳入清算义务人的范围，属于扩大适用，无疑会加重法定代表人、董事、高管的法律责任，不符合权利义务相对等的原则。《企业破产法》第127条规定，“……人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”根据《企业破产法释义》（安建主编，法律出版社2006年版）的解释，本条规定的债务人行为已构成对破产程序的妨害，人民法院可以按照民事诉讼法的规定，对债务人的直接责任人员处以罚款。该罚款的性质应为对妨害民事诉讼的强制措施，不是清算义务人的清算责任，也不是针对债权人的损害赔偿。
笔者认为，将企业的法定代表人、董事、高管认定为清算义务人有利于清算程序的顺利进行，有利于保护债权人的利益。首先，《公司法司法解释（二）》第18条已明确规定董事是股份有限公司的清算义务人之一，原因在于：根据《公司法》相关规定及法理，董事会是公司的执行机关，董事会成员具体负责经营和管理公司，可以直接控制公司及其日常经营，对公司的财产、账册、重要文件负有不可推卸的保管责任，故清算程序能否启动及进行，董事具有决定性影响。其次，国际上已有许多国家规定董事为清算义务人，如《德国民法典》第48条、《日本民法典》第74条、我国台湾地区公司法第322条，美国公司法判例等。将董事纳入清算义务人的范围符合国际惯例，董事未尽清算义务的民事责任应为清算责任，也符合商事侵权领域中的债权侵权民事责任构成要件。基于同样的认识，企业的法定代表人（一般由董事长任职）和高管亦为清算义务人。
2009年，最高人民法院作出《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，第39条规定：“鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性，……可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。”其实，破产清算与强制清算不但在具体操作程序上相似，从根本上来说，案件性质也是类似的。因此，参照公司法关于清算义务人的规定，为了立法统一，笔者赞成将董事列为清算义务人。
四、《企业破产法》关于清算义务人的制度建设与完善
《企业破产法》第7条规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”该条中“依法负有清算责任的人”即清算义务人，负有法定清算义务。不过，本条与《公司法》第184条如出一辙，并未规定清算义务人不履行清算义务的责任承担问题。
《企业破产法》第125条规定了企业董事、监事或者高级管理人员因违反忠实义务与勤勉义务导致企业破产时的民事责任，并未规定清算义务。第128条虽然规定“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任”，但本法条只将上述人员的民事责任限定在债务人存在可撤销行为或无效行为时，并不能扩张适用于清算义务人怠于履行清算义务的情形，不能作为认定清算责任的法律渊源。至于清算义务应当作为忠实义务或者勤勉义务中的一种具体义务呢，还是另行单独规定为与二者并行呢？目前并无说法。鉴于《公司法》第148条笼统地提出忠实义务和勤勉义务，第149条以列举的方式仅规定违反忠实义务的几种具体行为，实践应用中已出现诸多问题，清算义务依然有必要单独明确规定。
我国《企业破产法》第35条明确规定了出资人的出资责任，但对清算责任却只字未提。笔者认为，清算责任与出资责任同等重要，根本上都是为了保护企业自有财产的神圣不可侵犯，并最终保护其他股东、债权人等权利人的合法利益，维护市场经济秩序。鉴于理论界与实务界对法释〔2008〕10号批复的理解存在不同认识，该司法解释的实际应用受到严峻考验。为了更好地发挥清算责任制度的立法价值，建立一个健康、有序的法人退出机制，笔者认为应当将公司股东、企业出资人、企业法定代表人、董事与高管的清算义务人身份及清算责任明确纳入《企业破产法》及司法解释相关规定之中。
（海华永泰律师事务所 李娜律师）
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