董璐：破产网拍的法律属性及规则探讨
作者：中国破产法论坛公众号公众号公众号 时间：2022-01-21 阅读次数：292 次 来自：中国破产法论坛公众号公众号公众号
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2021年8月18日-20日，第二届MAX价值云峰会在云端开播。本届云峰会由中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会、浙江省法学会破产法学研究会共同主办，浙江省破产管理人协会承办，旨在助力营商环境优化，畅通国内大循环，促进破产案件办理信息化升级。
本届云峰会由徐阳光教授担任总策划和总导演，视频访谈涵盖全国30多个城市170多位行业代表的精彩分享，视频播放总时长约13个小时，分三天播放，按照三大篇章行进：现实篇主题为“‘办理破产’数字化创新与价值最大化探讨”；探索篇主题为“个人破产探索+（预）重整实践+房企破产案例分享”；未来篇主题为“破产审判数字化与营商环境法治化之路”。
本届云峰会通过新浪微博、百度直播、网易新闻等多平台直播，全网2000万+的观看人次，突破时空限制，给法学界带来了一场精神盛宴。为了更好地传播本次云峰会的研讨成果，主办方授权中国破产法论坛微信公众号陆续推出每位嘉宾的视频演讲和文字内容。
今天为您推送的是乐山师范学院副教授、四川省破产管理人协会秘书长董璐的发言视频和文字实录。特此说明并致谢！
破产网拍的法律属性及规则探讨
乐山师范学院副教授 董璐
大家好，我是董璐，非常高兴参加这一届的MAX价值云峰会，今天我想跟大家共同探讨的一个话题是破产网拍的法律属性。
网络司法拍卖诞生以后，在提高成交率和溢价率，降低财产的处置成本，增强财产处置的透明性等方面，与传统的线下拍卖相比存在较大的优势。例如，它可以实现不到场交易、一人竞拍以及标的的跨境转移等等。
随着网络司法拍卖形式不断得到实践的认可，在破产财产处置上也尝试着采取网络拍卖的方式。在早期，我们的破产网拍主要是借助了人民法院的网络司法拍卖平台来实施财产处置，这种处置方式需要法院对管理人的操作账户进行相应的授权，或者是由我们的法官来实施相应的操作。尽管节省了拍卖费用，但是却增加了法院账户使用的风险，也增加了我们法官的工作量。
特别值得注意的是，这一段时期，破产网拍在整个具体过程当中都沿用了执行网拍的一系列规则，但是它借用通道的这样的一种特性，对外已经形成了破产网拍等同于执行网拍效果的表征。然而破产网拍的法律属性，它到底应该是归于我们公法上的属性，还是我们私法上私人自治的私法属性呢？一直以来它是存在争议的。并且，在我们的管理人直接以管理人的身份发布并且处置破产财产的自主发拍通道成型以后，这种私法属性的呼声就更加的响亮了。
迄今为止，全国尚未形成统一的破产网拍规则，鉴于破产网拍的法律属性一定程度上决定了它的程序构造，所以我觉得有必要对它的法律属性先予以确定，从而促进我们破产网拍的顺利推行。
我个人的观点是，破产网拍应当更多以公法来确定其价值框架，并且在这样的一个框架之下来定义它的一些特殊的程序构造。理由如下：
第一个方面是基于破产程序的特点，它不仅仅是一种非诉程序，还是一种私法程序。通常，我们把它称之为概括的执行，它是在法院审判的司法强制保护之下进行的，与执行程序相比，它同样属于我们的司法强制程序。并且破产程序有一个最大的特点，叫做破产程序的不可逆性，这决定了它的司法强制程度比执行程序更高。
第二个方面是因为破产管理人的产生基于法律的授权以及法院的指定。管理人并不是债权人或者是债务人的代表，管理人处置财产的行为是一种职务上的行为，而不仅仅是债权人的一个信托或者说是一个委托代理的行为。不能因为管理人不属于我们司法机关的一个工作人员，就将管理人的处置行为定性为一种私人自治的私法行为。
第三个方面是因为破产财产的处置方案通常是债权人会议表决通过的，但是在它最终落地实施的时候，须经过法院裁定确认。而且，在整个财产网拍的过程当中，还要受到法院的监督，这与执行网拍中，法院负责监督网络拍卖的实施机构并没有很大的区别。
第四个方面是因为我们在实施破产网拍之前，变价的财产通常已经处于破产法院的隔离控制之中，这样的特征由破产法规定的破产程序具有中止一切执行程序的根本特征所决定。
此外，破产程序对于危及债务人财产安全的行为，还能进行保护性的保全，这种控制程度明显是强于执行程序的，所以我个人比较推荐，应当在公法框架下来界定破产网拍的一系列规则。
我们明确了破产网拍的公法属性之后，对于实践争议的瑕疵担保义务、税费分担义务、财产交付义务等问题也就比较容易解决。
首先，在私法属性之下，管理人应当承担财产的瑕疵担保义务，这与管理人并非财产所有权人的事实是相冲突的。但是在公法框架之下，法院在司法拍卖中是不承担瑕疵担保义务的。因此，如果管理人实施的破产网拍的规则也明确不承担瑕疵担保责任的话，可以避免引发买受人与管理人之间因为财产的瑕疵可能产生的一系列纠纷，从而避免加重管理人的责任。
其次，在私法属性之下买受人竞买的财产没有法院裁定书的司法保障，容易在财产过户和行权的时候发生一系列的纠纷。但是，如果有公法框架之下的保障，法院出具裁定书确认财产归属，则有利于保障竞买人的合法权益，从而确保破产网拍的公信力，有利于推动破产网拍事业的发展。
最后，在私法属性下，管理人可以和买受人约定税费负担，比如可以把所有的税费负担转嫁到买受人身上。但是在实践中，因为买受人的税费负担过重而悔拍的情形并不罕见。如果把破产网拍的规则置于公法框架之下，税费依照公法中执行网拍的规则进行依法分担，这样就可以有效避免税费负担下的不确定性，制约竞买的行为，有利于实现财产价值最大化。
当然，公法属性本身并不否认破产网拍与执行网拍相比，具有一定的特殊性。例如实践当中我们已经确定下来的，在破产网拍规则当中，拍卖的次数是不受限制的，起拍价、保留价、降价幅度都是由债权人会议来进行自治，通过会议决议的方式进行确定，这一系列的规则都和执行网拍存在一定的区别。
我比较推荐破产网拍和执行网拍一起，共同形成公法处置的一体两翼，尽早地明确全国统一的破产网拍规则，以便更好发挥其在整个破产资产价值提升和效率提升当中的作用，更进一步推进破产审判事业的价值发挥，更好实现破产财产处置价值最大化的理念与目标。
以上就是我今天的分享，谢谢大家。（End）
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