任一民：期房交易合同在破产法上的效力研究

　　三、期房交易预告登记的法律效力 

　　>>>>（一）管理人对预告登记期房交易合同的解除权问题

　　1. 破产解除权应限制行使。

　　随着银行按揭贷款发放增设购房者办理抵押权预告登记模式之启动，办理预告登记的期房交易越来越多。在破产程序中，非购房消费者进行了预告登记的交易合同之效力如何界定已成为实务中的热点问题。预告登记制度首见于《物权法》第20条，但规定过于简略。“执行异议复议规定”第30条明确预告登记权利人可以对抗申请执行权人，司法解释起草者虽指明预告登记权利人所享有权利性质为物权期待权，并说明该项制度系从德国法引进，[13]但是，德国法上的预告登记的各项权能和效力均由法律明文规定，包括预告登记在破产程序中的增强效力（圆满效力），可以限制管理人行使破产法上的解除权等等。[14]我国《物权法》和《企业破产法》对此却欠缺直接规定。虽然学界普遍认为，预告登记具有权利保全、顺位保留、权利满足（破产保护）等效力，[15]另有学者认为，在破产程序中应对商品房买卖的预告登记权利人予以同等待遇的保护。[16]但是，也有学者在进一步介绍德国法上的预告登记制度时指出，德国法上的预告登记仅针对现房买卖。[17]据此，对于预告登记期房交易的购房者，如果尚未付清价款，是否可以通过限制破产解除权的行使给予增强效力的保障，以及继续履行合同时如何应对，都有待进一步讨论。

　　预告登记权利人可对抗申请执行人已得到确认，如果允许管理人行使破产解除权，预告登记权利人将无法取得未来建成房屋的所有权，就意味着物权期待权的落空，从权利保护来看，应限制破产解除权行使，此为其一。其二，预告登记办理后，预告登记义务人的处分权受限，该处分权的受限状态不会因义务人进入破产程序而得以解除，如果不限制破产解除权行使，那就表征着预告登记义务人受限的处分权又恢复圆满，这一恢复其实是否定了预告登记的法律效力，也构成对破产实体法尊重非破产法规范原则的破坏。[18]因此，按现有法律赋予预告登记的权能来看，应可推导出预告登记应当限制破产解除权行使的结论。[19]

　　2. 合法上的解除权行使不受限制。

　　预告登记所保护的请求权仍属于债权性质，期房交易合同办理了预告登记，只是避免发生因合同相对方实施新的处分行为而影响合同最终履行完成的效力，即可以限制义务人的处分行为（物权行为）而无法限制义务人的负担行为。如果预告登记所保护的债权请求权因合同法上的因素而被解除，就不属于预告登记所能干预的范畴。因此，管理人代表债务人行使合同法上的解除权应不受限制。

　　>>>>（二）预告登记的期房交易合同的继续履行问题

　　1. 合同继续履行与在先成立的抵押权和工程款优先受偿权的竞合问题。

　　预告登记前已经存在的抵押债权和工程款优先受偿权，对经由预告登记而买受房屋的所有权人享有追及效力。《担保法解释》第67条确立了抵押权的追及效力，而《物权法》也继续秉持这一立场。若不承认抵押权的追及效力，抵押权就会变成一种仅能相对于抵押人而存在的权利，有违抵押权之物权本质。[20]当期房转化为现房，预告登记权利人将通过本登记的办理而取得认购房屋的所有权，基于“时间在先、权利在先”的物权顺位规则，在先成立的抵押权和工程款优先权的追及效力不会因此而切断，即受让人仍应受在先成立的意定担保物权和法定担保物权的限制，受让人仍需承担抵押债权和工程款优先受偿权的清偿责任。[21]

　　对于在后设定的担保物权或者其他处分行为，由于预告登记制度已经确立了限制处分的规则，预告登记后发生的处分行为即使不与房屋买卖的预告登记相冲突，其效力也是劣后于在先设定的预告登记权利的。

　　2. 预告登记权利人应承担续建费用的清偿责任。

　　由于破产程序中的续建费用债权优位于在先成立的工程款优先受偿权，预告登记权利人在取得房屋时应承担其上负有的工程款优先受偿权，更为优先的续建费用的清偿责任自无从豁免。同时这也与预告登记权利人对期房转化为现房中可能发生的续建不能风险存在信用授予有关。

　　3. 如何承担清偿责任。

　　进入破产程序时，如期房未完成建设，该等期房尚不具备建筑物区分所有条件。[22]如某幢大楼进入破产程序时已建至15层（规划建至21层），对于购买了7层和17层的购房者，在承担续建成本时应同等对待，我们不能因7层已基本建成就让7层购房者少承担成本，17层尚未建成就让17层的购房者多承担成本，否则，就是把该在建建筑物视同为可以区分所有并划分给具体购房者的特定物，如此认定背离了物权法的基本法理；与此同时，7层和17层购房者对房屋建设到15层均有贡献，若区别对待，就会形成7层购房者未作信用授予而17层购房者却存在信用授予的推论，以意思表示作出后的外在变化来评价之前所作意思表示的性质，何其荒谬。因此，对于预告登记权利人应承担的续建费用和在先成立的抵押权和工程款优先受偿债权，按继续履行合同预告登记权利人所认购房屋的建筑面积占总体建筑面积的比例来确定，而不能以进入破产程序时其所认购期房外在表象为评价依据。

　　对于全款付清的预告登记权利人，在承担在先设定的抵押债权、工程款优先受偿债权和续建费用债权后，可就该额外承担部分按损害赔偿请求权申报债权并按普通债权受偿；对于只是支付了部分购房款的预告登记权利人，则在支付之前未付购房款时，可用该部分款项清偿前述需要其承担的抵押债权、工程款优先受偿债权和续建费用，如仍有不足，其所承担的超出购房价款部分仍可申报普通债权；如有富余，则富余部分可作为破产财产清偿其他普通债权人。之所以未付清全款的预告登记权利人可以获得优待，原因在于其所作信用授予相比较全款付清人要低，所以承担的破产风险也相对低。

　　4.合同履行不能。

　　合同履行不能属于合同履行中存在的客观风险，也是合同缔约方包括预告登记权利人均应可以预见并应当承受的风险，预告登记只能通过限制相对方的处分行为来保障合同的继续履行，对于客观不能无法给予特殊保护。申言之，合同履行不能时，合同只能陷入被解除的境地，这种解除仍属于合同法层面的解除而非预告登记所能干预的范畴。因此，当合同因履行不能而被解除时，预告登记权利人的物权期待权无法实现，只能转换为损害赔偿请求权按普通债权受偿。

　　>>>>（三）预告登记权利人选择解除期房交易合同的法律效力

　　预告登记权利人选择解除合同要求退返购房款的债权应被认定为普通债权。从预告登记的法律性质上看，其所保障的权利性质尚属于债权范畴，虽然追求的结果是通过继续履行取得物权，但是，预告登记权利人选择解除期房交易合同代表其放弃了物权取得的效果，也就不存在享有物上代位权保护而获得优先受偿的可能。

　　>>>>（四）预告登记的以房抵债合同的法律效力

　　融资债权人选择通过以期房抵偿债务的形式来实现债权或保障其债权实现，由于抵债房屋尚处于在建状态，无法直接过户给债权人，提供融资的债权人为增加保障，通常会签署以期房清偿其债权的合同，并就此交易合同去办理预告登记，该交易应如何评价其效力？在此，需要明确以房抵债合同的性质。以房抵债通常被认定为代物清偿，依据传统观点，代物清偿是指债权人受领他种给付来代替原定给付，从而使原有债务关系消灭的合同。[23]江苏省高级人民法院曾就此形成会议纪要，明确债权到期后形成的以物抵债属于实践性合同。[24]由于预告登记只是通过限制相对人处分权来保障合同的继续履行，如果债务合同未生效，预告登记所保障的债权请求权就不具备行使条件，破产程序内亦如此。

　　实务中以房抵债的表现形式极其多样，既有可能构成债的更改，从原先的借款关系改变成期房交易关系，也有可能构成为清偿之给付，还有可能构成为担保之给付等等类型。[25]换言之，因债法行为的多样性，很多类型的以房抵债合意更接近于诺成性合同，倘若如此，该期房交易合同虽办理了预告登记，仍应受前述限制管理人行使解除权、继续履行应承担续建融资清偿责任等问题的检视。与此同时，该等事后形成的以物抵债合意，只是发生清偿标的物的变更，并不能改变之前融资存在信用授予的事实。通过办理预告登记下调信用授予程度，该种信用授予的下调是借助于担保措施的增加实现的，这一变化还可能构成追加物保。如果预告登记发生在破产受理前一年的临界期内，应认定为事后追加物保的偏颇行为，属于破产撤销权规制的对象；如果预告登记在临界期以外，但在破产临界期内存在期房继续建设等事实，该等建设行为引致期房价值提升部分，也构成追加物保，纳入管理人破产撤销的范畴。

　　>>>>（五）以预告登记的期房交易合同提供担保的法律效力

　　以签订期房交易合同的方式作为担保，并办理了预告登记手续，是债权人为保障自身出借资金安全、未来快速实现债权的一种方式。例如，某债权人在企业破产前提供融资2000万元，但以签署期房交易合同并办理预告登记的方式锁定的期房总市值高达5000万元。对于这样的期房交易，该预告登记所寻求的本登记内容是取得登记期房的所有权，并以此为其债权的实现提供担保，就其本质来说属于让与担保。[26]由于让与担保是一种尚未得到我国物权法承认的物保类型，如果允许继续办理本登记，那就背离了物权法定原则。在此，融资方提供融资时并无信用授予之意思，但是因其设定的担保方式不符合法律规定，客观上仍构成信用授予，并不能据此取得优先受偿的保护。

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