任一民：期房交易合同在破产法上的效力研究
作者：任一民 时间：2016-05-27 阅读次数：7721 次 来自：中国破产法论坛网
四、其他类型期房交易的法律效力
>>>>（一）付清全款的期房交易合同的效力
对于既非购房消费者又未办理预告登记的期房交易购房者，如已付清全部购房款，因该合同已不属于双方均未履行完毕的合同，管理人不得行使破产解除权。但付清全款并无设定担保物权的效果，也无取得物权期待权的效果，所以付清全款的购房者既不能排除在先设定的担保物权的追及力，也不能优位于在后设定的担保物权或优先权。购房者付清全款其实属于一种程度很高的信用授予，由于没有对应的物保措施，只能按普通债权对待。如购房者坚持要求继续履行合同取得房屋，则应补足其债权在分配时的受偿额与房屋市价间的差价，该部分差价款可作为损害赔偿请求权申报并按普通债权认定。当其选择解除合同时，由此取得的返还购房款和赔偿损失请求权也都属于普通债权。
>>>>（二）未付清全款的期房交易合同的效力
对于既非购房消费者又未办理预告登记的期房交易购房者，如未付清全部购房款，因该合同仍属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权选择行使破产解除权。如果付款比例较低，管理人在房地产销售困难或者行情下跌时，往往会选择继续履行合同，购房者据此需要继续支付购房款，该资金可被用于支付在先成立的抵押债权、工程款优先债权和续建费用，从而使得购房者取得完整的房屋所有权。如此一来，该购房者相比较付清全款的购房者可以减少损失。这其实与该购房者之前未授予或者少授予信用而得以隔离或降低破产风险有关，而支付了全部购房款的购房者，则因为过高的信用授予，不得不承担由此带来的破产风险。
五、结语
期房交易是一种典型的远期信用交易，交易中的“信用”主要体现在远期交易中给付与对待给付的“时间差”中。[27]房地产公司进入破产程序后，就各种类型的期房交易合同在破产法上的法律效力进行评判时，可以结合交易相对方是否作出信用授予或者信用授予程度的不同而展开，不同的信用授予在破产法上将产生不同的破产隔离效力。房地产公司破产实践中争议问题繁多，在一定程度上与当事人各方对远期交易的复杂性预估不足有关，也与现行立法的学理准备不足有关。当远期交易的一方发生信用破产时，由于相对方人数众多，往往会既涉及生存权保障等民生问题，也涉及购房者和提供购房资金支持的金融机构物权期待权的实现问题。因此，仅仅立足于个体债权人权益维护而不顾及各方利益的平衡，可能引发利害关系人间的激烈冲突；仅仅按通常企业破产公平清偿的思路去应对购房者的诉求，将导致购房者无法取得房屋甚至引发严重的社会问题。综上所述，在就房地产公司破产中相关法律问题进行分析时，我们应在遵守既有法律的基础上，本着重组重建的目标去创设和完善相关处理机制，尽可能维护和平衡各方权利人的权益。
[1]对于购房消费者在现行《物权法》框架下是否可以给予特别保护，有观点认为司法解释有突破物权法定之嫌疑。但是就现有格局下的房地产公司破产，基于利益平衡考量，对具有生存权保障需求的消费者给予特别优待，对已形成制度信赖的消费者乃至金融债权的保护都有益。
[2]江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第431页。
[3]期待权的核心是一种归属权，在交易中可视为一种现成的财产，可以作为一种权利去转让、抵押和质押。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第294-297页。若法律课予相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，受到法律保护。因为“无义务即无权利”。参见申卫星：“期待权研究导论”，载《民法基本范畴研究》，法律出版社2015年版，第130页。
[4]最高人民法院在北京英嘉房地产开发有限公司、杨飞之间的物权确认纠纷案的再审裁定中，认定消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于建设工程价款优先权，消费者对于其所购房屋的权利，因其具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害。即法律保护该特殊债权的实现，从而表征着该项权利优位于工程款优先受偿权的地位。参见最高人民法院（2015）民申字第1158号民事裁定书。
[5]《物权法》第200条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。按此规定，《物权法》对于非浮动抵押还是秉持了抵押物特定化的立场，抵押后新增建筑物，在其建成前未被设定担保物权限制。
[6]物权法上，以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的之费用性担保物权应优先于以担保融资所生债权为目的之融资性担保物权。美国统一商法典上也有类似规定。参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第26-27页。对于抵押物上共益债权的论述，可参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第190-191页。
[7]续建融资，如果定位为工程优先受偿权，面临利润等收入不得作为工程款优先债权使得保护范围限缩的问题，因此，将其评价为抵押物上的共益债权则利于更好的保障续建融资的安全。
[8]非即时交割完成的商业交易就会产生信用授予，先履行义务一方的权益要获得保障，需要相对方履行对待给付义务，在此，先履行方相当于把信用授予给了后履行方。由于在后履行的不确定性，这也就意味着先履行方要承担后履行方破产或者故意毁约不履行对待给付义务的风险。现有的期房交易制度，普遍都是购房者先行支付购房款后续才取得房屋，因此，普通购房者就成了信用授予一方，也成了房地产公司破产风险的承担者，除非有法定或者约定的额外保障，否则风险较高。
[9]参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第158-159页，第399-402页。
[10]《合同法》第110条确立了效率违约规则，当债务标的不适于强制履行或者履行费用过高时，则合同相对方可以选择承担违约赔偿责任而不继续履行合同。这一规则有助于解决房屋供远过于求问题，在破产程序中也可以借用该机制来评判房屋是否续建、购房合同是否继续履行等等方面的问题。
[11]将合同解除的效果归结为不当得利，主要源于采合同解除直接效果说的理论观点。参见崔建远：“解除效果折衷说之评论”，载《法学研究》2012年第2期。但从世界各国的合同法立法和学说演进来看，无论是德国新债法改革、法国债法改革提案还是欧洲私法统一进程中形成的一系列统一立法及草案，都已经摒弃了“解除溯及消灭合同关系”的直接效果说。更为各国立法和学术接受的是清算关系说。参见陆青：“合同解除效果与违约责任”，载《北方法学》2012年第6期；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第523-537页；王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年第2版，第97-98页；参见王欣新、余艳萍：“论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果”，载《法学杂志》2010年第6期。
[12]如购房消费者购买的期房因市场行情变化售价下跌40%，而房产公司仅出售少量房屋，破产财团有能力清偿全部共益债务，那就意味着房屋跌价损失也由破产财团承担了，购房消费者获得了本不应获得的保护。
[13]同注2，第433页。
[14]《德国民法典》第883条规定了预告登记的特定法律效力，包括顺位保全效力和对抗破产管理人的增强效力，而《德国破产法》第24条规定：为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。学界通常将之称为预告登记之“增强效力”，参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第180页。
[15]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2015年第3版，第383-385页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169-172页。
[16]参见庄加园：“预告登记的破产保护效力”，载《南京大学学报》2014年第6期。学者尹田对此提出不同意见，认为在我国法律对此未作出明文规定的情形下，不应限制管理人破产解除权的行使。参见注14。
[17]从预告登记的法律效果上来看，预告登记是特定物之债所专属，因为预告登记是限制处分权，而限制处分权的对象必须是特定物，但是期房买卖时，特定物尚未形成，所以对于期房买卖采取预告登记的保护方式是背离现有法理的。参见张双根：“商品房预售中预告登记制度之质疑”，载《清华法学》2014年第2期。
[18]参见注9，第76-78页。
[19]对于预告登记是否具有破产保护效力，是否可以限制破产解除权的行使，物权法司法解释一的起草者持肯定态度，认为应对《企业破产法》第18条第1款第1句作目的性限缩。但是对于进入破产程序后无法立即交付的期房交易合同是否同样限制破产解除权行使则未展开分析，只是认为如果破产宣告后仍无法办理本登记，则预告登记权利人的预告登记失效。参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第155-158页。
[20]参见许明月：“抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救”，载《法商研究》2008年第2期。对于抵押权是否具有追及性，《物权法》出台后，基于对第191条的不同解读，学界曾有争议，主流观点是承认追及性的存在。参见王洪亮：“不动产抵押物转让规则新解”，载《财经法学》2015第2期；最高人民法院物权法研究小组编著：《物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2015年第15次印刷，第529页。
[21]购房消费者之所以可以切断在先成立的意定担保物权和法定担保物权的追及力，关键在于现行司法解释确立了购房消费者的权利优位于法定担保物权、从而也优位于意定担保物权的顺位规则。
[22]尚在建设的期房，因其尚未特定化，按传统物权法原理应认定为动产。现行《物权法》第187条的规定却将其视为不动产，由此引发该抵押登记为预告登记还是本登记之争议，以及抵押标的物以抵押权设定时状态为限还是以建成房屋为限的争议，如以未来建成房屋为抵押物范围则不利于房屋的续建融资。但无论如何争议，均不能改变在建建筑物尚无法区分所有的格局。参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第16-17页；高圣平、申晨：“不动产抵押登记若干问题探讨”，载《社会科学》2014年第5期；董学立：“论在建物上的抵押权”，载《政法论丛》2009年第2期。
[23]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。
[24]参见奚晓明主编：《民事审判指导与参考》（总第58辑），人民法院出版社2014年版，第235-237页。
[25]“以房抵债协议”的性质，以及由此在当事人之间形成的具体法律关系，存在广泛的解释空间。参见陆青:“以房抵债协议的法理分析”，载《法学研究》2015年第3期；王千维：“论为清偿之给付”，载《政大法学评论》总第121期；崔建远：“以物抵债的理论与实践”，载《河北法学》2012年第3期；陈自强《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第259-276页。从协议生效要件考察，要么是诺成性合同，要么是实践性合同，这一基础法律关系的性质均不因预告登记的办理而受影响。
[26]参见王林清：《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》，法律出版社2015年版，第1044-1048页。
[27]参见注9，第399页。
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