尽快启动破产法修改 完善市场化退出机制
作者：李曙光 时间：2016-06-02 阅读次数：4960 次 来自：中国证券报
□中国政法大学教授 李曙光
我国《企业破产法》（简称《破产法》）自2006年通过至今已近10个年头。自其诞生以来，这部法律对我国市场经济体制的健全发挥了不可替代的作用，成为市场竞争优胜劣汰的有力保障。但同时，这部法律依然存在一定缺陷，在很大程度上限制了其功能的充分发挥。在全面深化改革、加强供给侧结构性改革的今日，启动破产法修改工作、完善市场化退出机制已成为迫切需要，应当尽快纳入修法议程之中。建议从以下五个方面入手修改《破产法》。
扩大适用范围 建立个人破产制度
个人破产制度是指作为债务人的自然人不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范。
《企业破产法》没有涵盖个人破产等内容。一部没有个人破产内容的破产法不是一部完整的破产法。在新的全球金融与经济环境下，在中国市场经济进入到关键阶段，加快个人破产法（自然人破产、消费者破产）的起草进程具有重要性与必要性。
第一，个人破产是公司企业破产的基础。西方发达国家早期商业繁荣的一个重要的原因是个人破产法的出现和发展，先有个人破产，后有企业破产，公司企业破产不过是个人破产的放大和延伸。个人信用、企业信用、商业信用、社会信用是一信用链，是现代破产法规制的宗旨和目标。
第二，从各国破产法立法来看，个人破产法也是所有市场经济国家破产法的重要内容，美国的个人破产又称为消费者破产，规定在美国破产法第七章、第13章等章节中。英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法，个人破产法都是其重要内容。从实践来看，发达国家个人破产案件的数量在整个破产案件数量比例上占了绝大部分。
第三，我国实施个人破产已初步具备条件。近年来中国的金融体制正加速改革，住房、汽车以及家庭消费品信用贷款在快速发展，个人信用记录制度也在迅速建立，这为个人破产制度的实施提供了基础条件。近年来个人消费信贷急剧增长，意味着中国人长期信奉的量入为出的消费观念已被打破。中国已迈入负债消费时代，房奴、车奴及卡奴相继出现，“负翁”正一跃成为这个时代的消费主力。
第四，我国市场经济体制已初步确立，社会更加开放，个人自由度更大，私人财富和私有财产也在增多，如果没有与这些新现象相匹配的法律制度，特别是个人破产制度，那么市场经济将会成为无源之水。2015年有70多万家中国企业办理吊销与注销手续，主要通过工商行政部门而不通过法院破产程序退出市场，这其中有许多个人独资企业与合伙企业。
明晰法院角色 激发市场活力
我国现行《破产法》赋予了法官广泛的权力，不仅包含对案件程序的监督权，也包括对一系列重要事项的决定权，如管理人指定权和重整计划批准权。在市场经济条件下，这些权力应当受到必要的限制。
现代市场经济要求政府与市场之间有明确的界限，公权力不应越俎代庖，过度干预市场和社会发挥作用。破产制度设计的宗旨也应是使法院与商业判断、商业选择、市场机制有非常清晰的界限。破产是对债权债务关系的全面清理或重新调整，事关市场主体的“生死存亡”，牵涉到资产清核、债权登记、财产变价与分配、营业继续或停止等重大事项，这些无不需要利益相关方根据自身利益做出判断与选择，法院负责对这些事项进行监督。按照一般的司法制度理论与国外的司法制度实践，法院应是天然的居中裁判者，不偏不倚地进行审判和裁断。对于破产案件，同样也只是程序推动者和纠纷裁判人，对破产案件中涉及商业判断的事项不做干预。如果没有这种清晰的界限，不仅会导致破产程序难以有效进行，影响司法公正，也更加会阻碍市场活力的迸发。
（一）建构专门的破产法庭
法院一直被视为法律实施和实现正义的最后一道屏障。美国专门的破产法院体系，其独立性、专业性和体系完备性及受到有效监督的特点，使其处于主导整个破产程序的核心地位，作为破产程序中异议的裁判者，各方利益博弈的平衡者能有效遏制“假破产、真逃债”现象，承担起扫除市场经济“信用垃圾”的职责。美国专门的破产法院体系可以为我国所借鉴。
我国关于破产法庭的创建。《法院组织法》允许设立专门的法院，这为破产法院的设立提供了法律依据，而海事法院和曾经的铁路法院已有实例。现阶段，可以先从建立地方专门的破产法庭入手。未来建议在《破产法》中规定可在最高法院的巡回法院下设立两级破产法院或破产审判庭，专司破产案件。这能够极大克服地方保护主义，剥离地方政府对破产案件的不当干预，最大程度实现破产案件的公正审理。
（二）关于管理人的选择
我国《破产法》第22条规定由人民法院指定管理人，第23条、第24条规定了管理人应向法院报告工作，法院可指定中介机构中的合格人员担任管理人。这使得法院介入了实质事项的决断，居中裁判的角色必然受到影响。而大多数国家都规定，管理人由债权人会议选任并受其监督，法院只是裁定认可债权人会议选任的管理人。理由有如下几点：
首先，保护债权人利益是破产法的基本宗旨。当债务人发生破产事实时，债权人利益最容易受侵害。而且，此时企业的控制权应当由股东转移至债权人。在破产程序中，债权人利益应受到最大的关注。
其次，管理人作为债权人利益的代表，应由债权人会议选出。管理人主要是代表债权人的利益来负责管理、变卖、分配破产财产和处理破产事务，而不是代表所有人的利益。债权人有能力也有动力选择管理人。为了实现债权人利益最大化的目标，应当由债权人自己的组织——债权人会议来遴选管理人。
再次，法院指定管理人存在较大弊端。第一，由法院指定管理人的做法大大增加了法院的工作量。每一个破产案件都涉及大量的利益博弈与经营判断，不同的案件对破产管理人有不同的要求，若由法院行使这一权力，就要求其对各个案件中的债务人状况和债权人利益以及候选管理人有充分的了解，法院没有能力做到这一点。第二，法院也难以选出最合适的管理人。即便是为了减轻法院工作负担，最高法院颁布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十条规定人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人，但这种随机的方式无法选出最称职的管理人。第三，法院将丧失其中立的角色和超然的地位，最终导致管理人责任的虚化。
建议对《破产法》中的破产管理人选任做如下修改：取消法院指定管理人的权力，改由债权人会议任免，由人民法院认可。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可直接做出决议予以更换。
债权人管理人向债权人委员会报告工作，接受债权人会议和债权人委员会的监督。
人民法院可行使监督权。人民法院认为债权人会议任免程序不合法或管理人不符合法律规定条件的，可撤销决议，由债权人会议重新任免。债权人会议无法就管理人的任免达成一致时，可请求人民法院做出裁决，决定管理人。
管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，也可在征询有关社会中介机构的意见后，由该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
管理人的报酬由债权人会议确定，报酬标准可由最高人民法院制定。
管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经债权人会议许可。
（三）关于重整程序
我国《破产法》中“重整”一章规定了法院的诸多权力，如第71条规定的重整申请审查权、第73条规定的债务人自行管理批准权以及第86、87条规定的重整计划批准权。这些权力受到了广泛的质疑，原因即在于使法院过多介入了商业判断之中。
重整程序是在保护公司法律实体的基础上运用各种手段对公司的财务结构以及经营结构进行重新调整，使之摆脱债务和经营危机从而继续经营的一种拯救机制，其根本目的在于挽救尚有生存希望的企业，为债权人、债务人、股东、雇员、供应商和企业所在的社区创造收益。这个目标得以实现的前提是企业资产的营运价值大于清算价值。但是企业资产究竟是否具有营运价值属于商业判断，需要重整参与人通过谈判博弈来确定。所以，重整程序实质上是谈判程序。债务人申请重整相当于向债权人发出谈判要约，债务人和债权人在破产法框架下进行谈判。谈判的结果是重整计划，法院批准了重整计划，谈判的结果就得到公权力的确认，产生法律效力。重整程序应当是司法监督下的谈判博弈，需要各方充分表达自己的意见，法院只是对这一谈判结果的确认者。
从以上重整计划的基本逻辑，可以看出法院在重整计划制定到批准的整个过程中应当扮演的角色：
首先，重整计划谈判的裁判者。重整计划的制定过程既涉及到法律问题，也涉及到商业判断。法院没有能力对重整计划中的商业问题做出准确判断，也没有必要这么做。法院所要做的就是以裁判者的身份确保谈判过程中信息披露充分，当事人都能得到充分的谈判的机会，保证谈判的程序符合法律规定。如果当事人违背基本的重整谈判规则，法院就要给予必要的惩罚。
其次，谈判进程的推动者。法官作为重整谈判的裁判者，对重整过程中出现的问题进行裁断，也起到推动重整进程的作用。所以，法官在裁判重整过程的同时，也推动了重整的进程。比如，重整中如果债务人没有在破产法规定的时间内提交重整计划，法院通过判断是否按照破产法的规定延长债务人提交重整计划的时间，推动重整谈判的进程。再比如，重整计划表决过程中关于类别组的划分等问题都要经过法院认可，法院的认可同时也推动了重整的进程。
再次，纠纷的解决者。如果重整计划不能得到所有类别组的一致通过，重整谈判出现纠纷。重整的优势之一就是通过法院的公权力解决谈判中的纠纷，抑制重整谈判中可能存在的机会主义行为。法院所动用的公权力就是其强制批准权，也就是司法实践中的强裁。当然，法院在解决谈判纠纷的时候要严格恪守破产法的基本原则，维护重整谈判的公平和效率。
最后，代表公权力赋予重整计划法律效力。不论是当事人一致基础上达成的重整计划，还是法院通过强裁批准重整计划，最后都需要法院批准。经过法院的批准，重整计划草案取得法律效力。
基于法院的上述角色，对重整中法院的角色应作如下修改：
1、债务人自行管理由法院批准改为债权人会议批准。由于管理人的任命权应由债权人会议行使，因而究竟由管理人进行管理还是债务人自行管理同样也应由债权人会议决定。在充分的谈判博弈的基础上决定由谁实施管理，无疑是最好的选择。
2、法院对重整计划的审查权应予限制。重整计划通过后，债务人或者管理人向人民法院提出批准重整计划的申请，除非有违反法律禁止性规定的情形外，人民法院应当裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
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