尽快启动破产法修改 完善市场化退出机制
作者：李曙光 时间：2016-06-02 阅读次数：4959 次 来自：中国证券报
建立破产管理局 推动破产法实施
《破产法》从2007年实施以来，没有带来预期中的破产案件的增加，近几年来每年的破产案件仅有两千件左右，2013年全国法院审结破产案件仅1998件。中国的市场经济体制机制在不断完善，破产法本应发挥良好的作用，但市场中的债权人与企业主体寻求破产法保护的动力却在进一步减弱。导致这一结果的原因众多，有社会上忌讳“破产”的传统观念，有法院受理破产案件能力的不足，但主要原因在于政府的角色没有理清，不但对市场做了过度干预，而且在推动破产法实施方面缺位。
建议《破产法》借鉴英美等国及香港地区政府管理破产事务的经验，增设一条关于破产管理局的规定，由其作为国务院直属的一个政府部门来负责推动破产法的实施，管理破产方面的行政事务，从而理清政府的职责。
从世界经验看，英、美、德、俄等国及香港地区政府破产管理局主要有五项功能，我国也应赋予破产管理局这些职能：
1、追踪破产法实施并整理法律实施数据，为决策者制定和实施决策提供实证基础。破产法作为市场经济的基本法，其实施影响到经济生活的方方面面。可以通过破产制度准确搜集各种企业与市场信息。美国次贷危机的实质是破产危机，规范金融衍生品的制度都离不开破产制度的支撑。又如，美国学者通过对不同州个人破产数据的研究，分析飓风等自然灾害对个人破产带来的影响，也可以为政府决策提供有价值的实证研究基础。对破产实施进行跟踪并整理研究其数据，有助于决策者制定相应的经济和政治策略。目前我国各级工商行政管理部门作为公司等企业的注册登记和注销、吊销管理部门，没有能力也没有动力管理企业破产案件并监督注销或吊销的企业是否逃避破产。法院是独立、居中的裁判者，负责审理破产案件，监督破产程序，也不适宜承担这一职责。至于未来的个人破产案件的数据管理和分析，工商行政管理部门和法院更缺乏能力和动力。
2、负责破产法实施中操作规程的制定以及为立法的修改提供建议，推动立法水平和质量的不断提升和完善。法律是一个不断改进和完善的过程，破产法是一个实践性非常强的部门法，牵涉面广泛，需要一个统一的管理部门，追踪督促其实施，负责实施中操作规程的制定，并在总结经验教训的基础上为立法的修改提供建议。
3、追踪董事、监事和高管落实公司法规定的诚信义务情况。尽管公司法规定了董事、监事和其他高管的诚信义务，但事实上，许多亏损破产的企业，其高管违背诚信义务却得不到相应的惩罚，其主要原因就是对企业亏损破产负有直接责任的董事、监事和高管没有相应的机构进行责任追究。建立破产管理局，使之作为一个对企业亏损破产负有直接责任的董事、监事和高管进行追究和监督的机构，有利于配合公司法，落实公司董事、监事和其他高管的诚信义务，提升我国市场经济的诚信水平。
4、作为公共管理人管理个人破产案件。
许多破产案件，尤其是个人破产案件，其破产事务的管理因为没有盈利的驱动，私人执业者没有动力参与。政府作为市场经济的信用提供者和公共产品提供者，有义务以法律援助的形式为私人破产提供管理服务。待我国个人破产制度建立后，可由破产管理局担当此职责。
5、管理破产管理人。
我国目前的破产管理人按破产法规定由各级法院进行管理。但法院作为裁判机构，不应该行使破产管理人的管理职能。这种体制极容易滋生腐败，也没有效率。破产管理局作为破产案件管理机构，管理作为私人主体的破产管理人，既有资格也有效率。当然，这种管理不是干预，而是监督，相当于破产案件管理中的守门人角色。
规定重整前程序 降低交易成本
重整是在法院监督下的债务调整与企业重生机制。实践中还存在大量的法庭外债务调整的做法，这些做法同样也应得到法律的认可。如英美国家实践中使用较多的庭外重组和预重整的方法。这些制度都是允许各方主体就企业的债权债务、营运管理在法庭程序之外进行谈判协商，从而实现债权债务关系的调整。
庭外重组是陷入财务困境但有复兴可能的企业与其债权人之间以协议的方式，对企业进行债务调整和资产重构，以实现企业复兴和债务清偿的一种法庭外拯救手段。庭外重组可使用债务减免、债转股、贷款、增资及并购等各种方式，无需经过较为固化的法庭程序，不存在绝对的法定要求，充分尊重了当事人的意思自治，能够激发当事人的动力，而且更加灵活、快捷、费用低廉，可以避免公开的调查和外部监督，保护企业的声誉，有利于债务人和债权人在相关市场上维护市场信用，保存企业资产的价值。因此可以大大减少解决债务问题的总成本。
庭外重组谈判的当事人实际上是在庭内重整的阴影下进行谈判的。即当事人知道并预期如果庭外重组不能达成一致，就可能有一方当事人申请重整。所以，当事人会比照其在重整中可能的境遇并以此为参照进行协商谈判，从而尽可能达成重组协议。
预重整制度则结合了庭外重组和正式重整的优势。它是指在提出重整申请之前，债务人企业与其债权人通过庭外债务重组协商制定重整计划，获得债权人多数同意后，提出重整申请并同时提交重整计划，借助重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力，以实现债务人复兴的拯救机制。联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》中将其描述为“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”，并将其称为“简易重整程序”。
预重整制度能够提前解决破产程序中的疑难问题，对于破产中各方当事人利益能够予以更好的维护，使得实际上花在重整程序上的时间大幅减少，并使得伴随的成本也因此明显降低。而且与正式重整程序相比，债务人有更大的控制自己事务的能力，从而增加了重整成功的可能性。同时，预重整解决了庭外重组难以达成完全一致的“掣肘”问题，并使得重整计划获得了约束所有债权人的效力。而在单纯的庭外债务重组中，通常重整计划只能对赞成计划的债权人产生约束力。
建议在《破产法》“重整”一章中增加重整前程序即庭外重组和预重整的相关规则：
1、允许债务人以自愿重组为目的进行庭外谈判。若成功达成重组协议，将不提起破产申请，该协议对债务人和债权人各方均有约束力；如果庭外债务重组失败，则可实施预重整，即债务人可以提起重整程序为目的谈判、提出计划并请求债权人接受该计划，债权人对自愿重组协议的接受被作为认可重整计划的投票。
2、关于预重整制度，应当明确如下几点：其一，关于预重整程序所适用的条件。《破产法》规定的重整程序的原因已经较为宽泛，因此，启动预重整程序应当已经符合启动重整程序的条件。其二，关于预重整程序所适用的债务类型。只要能够获得债权人多数同意，无需特别限制何种债务类型。第三，经批准后的计划执行失败问题。如果规定启动预重整程序，则须已满足正式重整程序的条件。所以一旦计划执行失败，法院就应当终结重整程序，转为清算程序。
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