胡畔律师分享：执行程序与破产程序(二)
作者： 时间：2016-06-02 阅读次数：1969 次 来自：新浪博客
三、法律完善与立法探索
事实上，虽然目前立法上尚缺乏依职权启动破产的制度，审判实践中对于依职权启动破产的制度尚没有作好准备，而且暂时也不具备实施条件，但从国际破产立法的发展趋势，考虑到我国经济发展和推动破产法实施的需要，从长远来看，作为当事人申请主义的补充，设立依职权启动破产程序的制度应该是发展的趋势。在现有上位法和相关法律不作修改的前提下，可以经过授权通过针对执行与破产程序衔接专门制定指导意见或者司法解释，对一些实践中发现的问题，加以修正与完善，以期指导司法实践，增进法律实施效果。
(一)对新民诉法司法解释的进一步完善
1.对民事诉讼法及相关法规，新民诉法司法解释中对参与分配制度有关规定进一步修订完善，减少其对破产程序的冲击和影响。
修改《执行规定》第96条，修改关于在被申请执行人有隐匿转移财产情形下，任何主体均有权申请参与分配程序的规定。客观上，参与分配制度确实存在着与破产法实施相重叠和冲突之处，并且由于其制度设计上仍然体现了执行程序中的先到先得原则，更容易吸引当事人的选择，因此参与分配制度对破产法的有效实施的确存在影响。为了更好地促进破产法实施，保护债权人利益，应当对参与分配制度进一步完善。在新民诉法后续关于参与分配制度的司法解释中，进一步明确在任何情况下都要禁止对企业法人等破产法调整对象适用参与分配制度，参与分配制度只应适用于被执行人为公民或其他组织的财产执行。并在未来一旦破产法修改，自然人破产制度确立实施后，建议应当考虑限制参与分配程序的适用。制度设计可以采用倒逼法，既多名申请人之一因认为被执行人已知财产不足以清偿符合条件的全部申请执行人债务而提出参与分配请求，则视为符合转破产程序条件，但赋予债务人和其他债权人异议权，经审查如果有相反证据证明被执行人不符合破产法规定，则适用参与分配程序，否则一律不许。同时，对于参与分配制度中分配顺序的设计，明确参与分配适用按债权比例分配，这样可以进一步确保参与分配制度能够遵循破产法公平清偿的原则。
2.明确符合破产条件的执行案件中破产申请义务人的相关责任，避免无人申请的尴尬。
进一步明确破产申请提起人的范围及其提起义务，解决破产申请动力不足问题。对此还可以借鉴德国及英美法系国家立法，规定公司的法定代表人、董事、股东的法定提出义务，在公司临近破产界限后三个月内，必须提出破产申请，否则应当承担由此造成的损害赔偿责任直至刑事责任，加大责任人不作为的成本，促使其主动申请企业破产。
3.完善执行转破产程序的相关制度。
对于执行转破产程序制度的完善，可以通过制定专门司法解释对一些具体程序性问题作出规定。例如对于执行转破产程序的启动条件、法院间配合、程序衔接、材料移交等事项的细化，使该项制度更具有实践操作性。
(1)扩大参与主体范围。可以考虑允许尚未取得申请执行依据，但有相关证据表明享有合法债权的主体，参与到执行转破产程序中来。规定允许这部分主体有权向执行法官提出转破产程序的申请，并需按规定提交各种相关证明材料及证据。
(2)启动条件。进一步明确执行程序转破产程序的适用条件。一是执行机构已穷尽法定执行措施，当事人不能清偿或全部清偿法院生效文书所确认的债务；二是经法院要求无法在指定期限内提供有债务清偿能力的证明；三是没有第三人代为清偿到期债务；四是无法与已知全部债权人达成和解协议；五是仅适用于民事执行过程中，而不包括其他任何阶段。
(3)异议程序。对于执行转破产程序应当赋予当事人提出异议的权利，因为无法排除执行机构在执行过程中未完全查明被执行人的财产，或者第三人自愿为被执行人清偿债务的可能性，在移交民商事审判庭前应赋予当事人异议权，在决定书中告知当事人可以在10日内提出异议。执行法官根据当事人在规定时间内是否提出异议，对相应的执行案件作出不同的处理。
第一，当事人没有异议的衔接。如果当事人对于执行法官关于将执行程序转为破产程序的裁定没有异议且并无和解与债务担保等意向时，则案件就被移交给被执行人所在地法院进入破产审查程序。这里应当注意的是，还应包括当事人自行向有权人民法院申请破产程序的情形。对于当事人自行提起破产申请的，执行法院应当暂时中止原执行程序的运行，并视该破产案件的审查受理情况决定未来的处理方向。应当明确移交的全部材料除了必须包括的全部执行卷宗、当事人申请书、执行裁定之外，还应有破产申请所需的债务人相关信息材料。
第二，当事人提出异议的处理。如果当事人对启动破产程序的裁定提出异议，执行机构应根据异议的内容分别进行处理。如果债务人向执行机构提供可供执行的财产或者第三人愿意为债务人清偿到期债权的，分以下两种情况进行处理：一是足额清偿，即债务人有能力清偿全部债权，或者第三人为债务人清偿全部到期债权。执行机构应撤销启动破产程序的裁定，并对相应的财产进行处理，这时与债务人相关的所有执行案件可以以执行完毕的方式结案。二是不足额清偿，即债务人还有一部分债权短期内无法清偿。笔者建议此种情况还是应当裁定中止执行，将案件移交给被执行人所在地法院进行破产审查，按照企业破产法的相关规定进行处理。原因如下：第一，未清偿的债权在什么期限内实现是个不确定因素，如果这部分债权迟迟没能清偿，还是会出现债权人反复上访、闹访的局面。第二，执行法官对部分债权予以执行后，案件还是只能裁定终结本次执行程序，其余债权人仍然会反复申请恢复执行，从而出现执行法官反复执行而又不能实现债权的困境。
(4)受理与破产程序开始。被执行人所在地法院经审查认为债务人符合破产立案标准，应作出启动破产程序的裁定并向当事人送达，同时告知原执行法院。对于破产程序开始时间的准确理解，将有助于判定其后所产生的法律效力。执行转破产程序依然应当适用受理开始主义，有利于我国破产程序的统一性。由于其不存在提出破产申请的问题，故应以法院明确作出裁定受理该破产案件为标志。
(5)关于部分当事人达成的执行和解协议对转换破产程序的影响问题。可以区分为三种情形，一是在执行法院未作出程序转换并移送相关材料之前，由于还属于执行程序中，对当事人自行达成的和解协议，一般认为公权力不宜过度干预。如果有其他当事人对执行和解协议提出异议，认为可能侵害其他潜在债权人利益，则应当责令其限期提供证据，由原执行法院进行审查，按照执行程序相关规定办理。二是执行法院已经作出转破产程序决定并将材料移送至被执行人所在地法院，此时应当归属于破产审查期间，由于尚未正式受理破产案件，对于债权人与债务人私下的和解协议，原则上也不应干预。但由于其他当事人已无法通过执行程序提出异议，可以待破产案件受理后行使撤销权实现救济。三是在被执行人所在地法院经过审查，确认受理破产案件后，则根据破产法的相关规定，所有个别清偿行为均被认为不允许，则当事人之间无权作出债权和解协议。
(二)对设立依职权主义启动破产程序制度的思考
为了在实践中推动破产法的实施，更好地促进强制执行程序与破产程序的合理转换，依照职权启动破产程序便成了一个现实的选择，然而在立法与实践中均对这一制度的推出提出不同的观点，这一制度确实存在着诸多的现实问题。
1.破产程序职权主义启动机制的两难。
(1)积极意义。破产程序依申请主义启动与依职权主义启动各有优点，又各有不足，一般观点认为破产程序职权主义启动机制是对申请主义启动机制的必要补充。现代法律制度中公法私法化与私法公法化的趋势正是扬长补短的必然之需。为了弥补我国破产法私法自治的缺陷，需要适度倡导公权的介入。特别是在当前，破产法作为商法体系内一部重要的法律，却面临着受案逐年大幅下降，几乎不能得到有效实施的问题。应当根据社会经济的不断发展和商法立法的不断完善，在适当时机考虑引入依职权破产程序启动制度。
(2)现实问题。破产程序职权主义启动制度在我国的确立并非易事，事实上该制度在论证研究过程中，便一直受到包括实务界在内的各个方面的异议，因此始终未能实现。特别是破产法最终没有将其确立为一项原则，对于该制度在后续其他立法及新民诉法司法解释的制定中均是重大障碍。
2.未来依职权启动破产制度的简单构想。
应当择取适当时机，修订破产法并加入以申请主义为原则，职权主义为例外的规定，并在确定上述原则后，在破产法或其司法解释以及相应的民事诉讼法律制度中明确，依职权启动破产制度的具体细则。
(1)启动环节。理论上依职权启动破产可以在审判和执行程序中的任意一个环节实施，然而在民事审判程序中，即使有证据显示一方当事人达到资不抵债的破产要件，且因没能清偿债务而被诉，但鉴于民事诉讼程序一般仅为对债权关系的确认，债务人可能尚有继续维持经营的意愿，并乐于为偿债而清偿或筹措资金，不能确定“无法清偿债务”。执行程序中，即属于已经强制执行仍未履行债务的情形，即更易于确定被执行人已届破产法条件，即符合“不能履行债务且明显缺乏偿债能力”的认定标准，因此在执行环节中设置依职权启动破产程序制度似乎更为合理。
(2)启动条件。执行程序中启动依职权破产，应当严格依照破产法对于受理破产案件条件的规定，即不能清偿到期债务，缺乏足够清偿能力或资不抵债。在执行程序中，当事人不清偿债务可能有偿债能力不足的因素，也可能仅仅是缺乏诚信拒绝给付。前者即应当考虑是否依然具备破产法规定条件。在此种情形下，法院应当责令被执行人提供相应资信证明，以避免受到破产审查。如不能提供，或有相反证据足以认定被执行人符合破产法规定条件，则执行法官有权终止强制执行程序，并决定转入破产审查程序。
(3)受理裁定。对于符合破产受案标准的被执行人，执行法官一经决定进入破产审查程序，则案件应当转入有权受理破产案件的法院及其审判部门。由负责破产案件审理工作的法官对案件是否符合破产案件受理标准进行审查，并根据情况作出受理或不予受理的裁定。
(4)不予受理。对于审判法官经审查后认为不符合破产受理标准的案件，应当及时告知原执行法官。执行法官一经接到通知，应当立即恢复原执行程序。
(5)审查和受理法院。为了保证依职权启动破产程序制度的实施效果，保证程序转换过程衔接的顺畅，制度设计中可以考虑由执行法院的破产审判部门直接作为案件审查和受理单位。
破产程序是对债务人全部财产进行的概括执行，注重对所有债权的公平受偿，具有对一般债务清偿程序的排他性。因此，人民法院受理破产申请后，对债务人财产所采取的所有保全措施和执行程序都应解除和中止，相关债务在破产清算程序中一并公平清偿。
总之，各级人民法院都要正确理解新民诉法司法解释关于执行程序与破产程序衔接的相关解释及其积极意义，正确认识破产程序与执行程序的功能定位，作好两个程序的有效衔接，确保破产财产妥善处置、最大保值。涉及人民法院内部破产程序和执行程序操作的，不同法院、不同审判部门、不同程序要紧密协调配合；涉及债务人财产被其他国家行政机关采取保全措施或执行程序的，人民法院应积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，依法解除有关保全措施，中止有关执行程序。适用新民诉法司法解释，作好执行程序与破产程序衔接的目的，在于缓解执行难、促进破产法实施，充分发挥企业破产法公平保护全体债权人的作用，努力让每一个执行案件、破产案件都能体现司法的公平正义。
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