【学界】浅析韩国公司重整制度：以公司重整的法定程序为主
作者：许煜 时间：2016-06-26 阅读次数：11360 次 来自：破产法快讯
三、现行韩国企业重整制度存在的问题及完善
（一）债务人管理制度的界限
从经济正义的观点来看，同正常企业一样，重整企业的治理结构也应当具有妥当性。朴槿惠政府称其为经济民主化、创造经济。[14]但是股份公司并不是由公司所有人即股东行使所有权，其经营者只是受股东委任而经营公司的人。然而进行重整程序的理由是：处于经济困境的企业的前经营者，不能保障重整程序的公正性与效率性，而法院具备客观性，因此在法院的主导下，以求公司的再建。这一过程中的关键问题在于应当以债务人和债权人中的哪方为中心。对此，企业面临破产的主要原因之一为经营者的直接、间接的亏损经营。重整计划要求大部分债权人减少债务，因此让前经营者继续经营不仅容易导致严重的道德风险，而且具有以牺牲债权人、股东利益为前提，维护前经营者的一面，即存在经济正义的观点、公平观点上的问题。因此，如果前经营者要维持对公司的支配权，须取得债权人的同意。
（二）实行符合公司的基本所有结构的重整程序
从韩国《宪法》以资本主义经济体制为基础，对财产权只有在公共利益需要的情况下最小限度地进行限制的基本原则观念来看，由于进行重整程序的企业在资本侵蚀状态下股票的价值几乎为零，而现股东不再是公司的所有人。此种情况下，企业的经营权以及所有权，移转到企业清算时能够获得受偿的债权人。尽管如此，原股东任命的原经营者或者原股东自己继续享有企业经营管理权的做法，不乏有违背资本主义基本原则的可能性。韩国法没有禁止在重整程序中召开股东大会的规定。但是当资不抵债时，债权人协议会中不承认股东的表决权的理由在于股东对剩余财产不享有分配请求权。
因此股东会对重整程序的成功与否抱有不负责任的态度，而由这些股东所选任的懂事采取机会主义态度的可能性亦颇高。即使假定这么被选任的董事能够遵守注意义务和忠实义务，对重整程序的成功具有最小利益的集团，赋予选出领导重整程序的人员实在不妥当。
因此，处于重整程序进行中的企业所有权以及支配权，属于债权人的清算价值范围。这不仅在依重整计划进行出资转换后的情形，出资转换前的情形也应作出相同的解释。
因此，现行《统合破产法》继续赋予原经营者经营权的治理结构存在一定的问题。《统合破产法》原则上采取由原经营者作为重整企业的管理人，继续经营企业的DIP（Debtor in Possession）制度。[15]旧《和议法》亦实施DIP制度，但由于严重的副作用而引来不少批判，同时也考虑到和议企业重整率较低的事实时，该制度成为企业进行效率性重整的绊脚石。通常情况下，亏损企业达到了原经营者的资本以及经营能力的界限，需要引人新资本和新经营方法等。尤其，为了亏损企业的重整，更多情况下向具备经营能力和财力的第三者转让经营权的M＆A是更为可取的，但在选任原经营者为管理人的情况下，管理人会对此采取消极的态度，导致实际上很难推进M＆A的可能性较大。
因此，在重整程序的治理结构中，应当着重调整债权人、股东、原经营者等核心利害关系人的利害关系，并且以此在实际企业重整中确保最具有真实性的治理结构。
（三）引入适用于中小企业的简易重整制度
由于重整程序将主要用于大企业的法定管理制度和适用于中小企业的和议制度进行合并，中小企业在适用该制度时尚有很多不便。为了让中小企业更加积极活用《统合破产法》中的企业重整程序，提出以下几种能够促进中小企业重整的《统合破产法》的修改方向：第一，引入适用于中小企业的简易重整制度。现行企业重整制度，以旧《公司整理法》中的法定管理人制度为基本框架，从而不分大企业和中小企业都实行相同的程序。但是，中小企业与大企业相比[16]—有关重整债权的调查确定的规定、未进行债权申报的债权人的失权规定、重整债权执行力的规定、排除适用重整计划执行以及变更的规定以及简化程序并减少预交费用等重整申请所需要的费用等—适用更简化的程序以及收费的制度的引入。第二，有必要保障部分中小企业股东的权限。韩国中小企业在大部分情况下，所有与经营并不分离。由于《统合破产法》强制出卖重整企业全部或者部分股份，因而这成为大股东为经营者的中小企业不愿申请重整的理由。因此，对于中小企业，考虑到其特殊性，有必要设置缓和出卖股份的特别规定。对其他—为重整中小企业提供新资金的—提供者赋予优先受偿权，使新资金的流入更为顺利。此外，为中小企业能够更方便地进行M＆A提供制度上的便利，也是应当从立法方面考虑的事项。
四、结论
在企业法务上，公司的重整制度属于不仅涉及债务人，还涉及债权人、股东等各种利害关系人的最具有综合性、复杂性的领域。尤其，创设作为现代资本主义社会细胞的公司固然重要，但保存原公司所积累下来的人、物上的成果，由此创造出更大的附加价值也是很重要的。在重整程序中成功再建债务人公司的过程中，最有效地承担监督人角色的是债权人。债权人已超越了单纯的监督人角色，成为公司再建最得力的助手。为此，所需要的正是债权人协议会制度。
韩国首尔中央地方法院从2011年9月起，从美国实务着手，执行CRO（Chief Restructuring Officer）制度。CRO向法院报告债务人公司的财务状况，承担协助起草重整计划草案等咨询的角色以及债务人公司与债权人协议会桥梁的角色。除此之外，对处于财务困境的企业，作出重整程序启动的决定之后，也可以考虑赋予DIP Financing的金融债券机关推荐权的方法。日后，企业的重整程序将往—仍以具有可信性的重整可能性、企业存续价值的判断为前提—简化重整具有可能性的企业的程序，让该退出的企业迅速退出市场的方向进化、发展。
【注释】 *许煜，北京大学法学院2009级博士研究生，韩国律师。
[1]中国称“债权人会议”。
[2][韩]金周确（音译）：《企业破产法》（第二版），法文社2012年版，第91-92页。
[3]债权金融机关协议会审议、表决以下该企业结构调整相关的所有事项：（1）认定有亏损征兆的企业；（2）开始债权金融机关共同管理程序并决定是否持续；（3）决定债权行使宽限期间；（4）缔结约定；（5）对约定履行实际业绩的检查措施；（6）对该企业的经营正常化可性能的检查、评价及处理；（7）制定债权再调整或信用供给计划；（8）转让因出资转换或担保取得的股份；（9）决定排除小额债权金融机关；（10）其他由第1项至第9项有关事项（《企业构造调整促进法》第17条）。
[4]债权金融机关协议会以保有债权金融机关总贷款额中3/4以上的贷款额的债权金融机关的赞成而通过，债权金融机关自接到为开始共同管理程序而召集协议会的通知之日起5日内，需向主债权银行应当申报对于该企业的贷款额等与破产制度类似的程序（《企业构造调整促进法》第18条、第19条）。
[5]韩国《宪法》第119条：（1）大韩民国的经济秩序以尊重个人和企业经济上之自由和创意为根本。（2）国家维持国民经济的平衡发展和稳定及适当的所得分配，防止市场支配和经济力滥用，为通过经济主体间的协调而实现经济民主化，可对经济进行和调整。
[6]金融监督院（Financial Supervisory Service）金融监督院是通过对金融机构的检查及监督，建立健全的信用秩序和公正的金融交易习惯，而保护存款人及投资人等金融需求者为目的设立的机构。根据《金融监督机构的设置等相关的法律（1997. 12.31．制定）》前银行监督院、证券监督院、保险监督院、信用管理基金等四个机构于1999年1月2日整合为一个机构，又根据2008年2月29日制定的《金融委员会的设置等相关的法律》成为现在的金融监督院。金融监督院受金融委员会及证券期货委员会的委托履行，对金融公司进行监督，对金融公司的业务及资产状况进行检查并根据检查结果进行制裁，对证券不公正交易进行调查和会计监理，对金融纠纷进行调解保护金融消费者，对金融委员会及所属机构给予业务支持等职能。
[7]假扣留、假处分是财产保全措施。
[8]Berichterstatter，德国人，案件合议的情形下，在案件的分配过程中，规定合议庭组成人员中的一人为中心。主审法官负责彻底地检讨记录、准备合议及依据合议结果制作判决书。
[9]受命法官是指，代表合议庭，对法所规定的一些事项，实行诉讼行为的合议庭成员。受命法官由审判长指定（《民事诉讼法》第139条第1款），受命法官可以获得劝告和解、辩论准备程序的进行、法院外的证据调查、一定情形下审问证人等事项的授权（《民事诉讼法》第145条、第280条第3款、第297条第1款、第313条）。
[10]在（1）没有预交重整程序的费用；（2）启动重整程序的申请不够诚实；（3）除此之外，重整程序不符合债权人普遍利益的情形下，法院驳回重整程序的申请（《法》第42条）。
[11]中国称“审判组”。
[12]中国称“表决组”。
[13]抗告是不服法院的裁定和命令提起的上诉。当事人不服抗告法院的裁判的，还可以提起抗告，即再抗告。参见孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，中国法律出版社2010年版，第466页。
[14]“创造经济”是朴槿惠政府提出的新的经济增长模式，即将“创意性”放在首位以推动经济发展。为此，政府将结合国民的创意性、科学技术和信息通信技术（ICT），推动产业和文化同步发展，从而创造新的高附加值产业及就业岗位。最后访问2014年6月22日。
[15]DIP制度是指，“占有中的债务人”模式，即，根据联合国贸易法委员会2004年发布的《破产法立法指南》中的界定，占有中的债务人，是指在重组程序中，由于法院没有任命破产代表，仍然保有对企业的完全的控制的债务人（Debtor in possession A debtor in reorganization pro-ceedings, which retains full control over the business, with the consequence that the court does not ap-point insolvency representative）“占有中的债务人”（DIP）模式首先出现于《美国联邦破产法》第11章。
[16]与大企业相比，《综合破产法》第74条第3款规定债务人为中小企业时，可以不选任管理人。
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