中国破产法律制度的本土化解读

［摘 要］ 破产法律制度问题是中国二十多年来最有诱惑力的问题之一。但对破产法律制度，学界还存在诸多误解。本文从苏力先生的观点谈起，提出问题。接着界定了法律移植的概念，后从实践、法理角度讨论了破产法律制度的可能性。指出鉴于商业活动的共同性规律，破产法律制度可以借鉴其他国家的成功经验，结合自身特色，成为一部符合中国特色的破产法律制度。 

　　［关键词］ 法律移植;破产法律制度;本土化;必要性 

　　一、问题的提出 

　　苏力先生在他1995年写成的《市场经济对立法的启示》一文中以破产法的失败为例，论证了它是一部不符合当今中国市场经济的法律制度。其中举例如下：某纺织厂在提出破产后，工人们扣留了市纺织局的处长和局长，设置了路障，打出“要工作、要吃饭、要生存”等横幅，以至于市委书记和市长都不得不到工厂与职工见面就产业结构调整、职工生活保障、破产后的就业等职工关心的问题做出解答，给职工们讲明了企业为什么要走破产的路和政府决心按破产法办事的态度，并尽量为职工安置提供帮助等等。经过大量的宣传、思想工作，职工们感到企业破产已是大势所趋，逐渐接芰似撇?氖率怠４撕螅?ㄔ毫酱握倏??ㄈ嘶嵋椋?闪⒘?1个部门29人组成的清算组接管破产财产。此后又有财产评估，决定拍卖，划分不纳入破产的财产，对该厂下属单位进行了安排处理，对职工（包括离退休职工）还进行了联系安排，政府还拿出钱来鼓励一些企业接受部分职工。 

　　此例过程甚繁，为完成这一交易，法院、政府、银行、工厂、职工都花费了大量人力、财力、时间。苏力先生认为：固然这一案件体现了政府贯彻破产法的决心和措施有力，但如果市长和市委书记必须如此“深入群众”、“真抓实干”，那么法律又有什么用？他认为这样的破产法和以行政措施关停并转一个工厂没什么区别，仅仅多了“破产”的名字。进而认为，即使是西方一些国家通用的立法或做法，在不同的社会、不同的时期也会有不同的交易费用，它们不必然减少交易费用或在中国某一时期不必然减少交易成本。总之，他认为破产法是一部不符合中国市场经济的法律［2］。 

　　然而，笔者认为，市场经济的发展需要一个完善的法制体系。立法的完善和执法的严格合法，是保障市场经济有序化，经济快速发展的首要前提。破产法作为现代文明的产物，对我国意义重大。我们的法律并不全然如孟德斯鸠们所说，只能“适合于该国的人民”，而“一个国家的法律竟能适合于另一国家的话，那只是非常凑巧的事”［3］。 

　　如果我们过分强调各国的文化背景、经济条件、地理环境等的差异，而对于制度的同一性研究不足，其实那只是一种保守思想的借口。在经济对外依存度不断提高的背景下，我们没有理由不考虑文明的共同性。鉴于商业活动的共同性规律，我国市场经济中的立法也应当借鉴他国经验。下面本文从实践和理论两方面对破产法在我国的必要性进行分析。 

　　二、从实践角度看破产法律制度的必要性 

　　要论证破产制度法律移植的可能性已经显得有点落伍，因为学术讨论中已充分肯定了这一点，但破产制度并没有成为全社会所重视的问题，其原因可能仍然是对于破产制度法律移植的研究不足，我们仍需向社会公众解释这种可能性。 

　　破产制度移植的可能性研究可以从多种角度出发。即使从社会可持续性发展观和科学的发展观角度看，在增加社会总福利、选择市场经济经济路径等问题的共同认识基础上，我们必须承认，选择市场经济发展道路存在一系列的制度依赖，其中之一就是关于信用与风险、激励与约束、失败与救济等相联系的破产制度。 

　　（一）破产制度是市场经济的内在需求 

　　一个成熟的市场经济体制的当然含义是市场主体进出市场自由，这不仅意味着市场主体进入市场时不会遭到不合理的阻碍，同时意味着当其失败时，能顺利地退出市场，去开创另外的属于自己的生活。市场经济的基本特征是以承认个体的、部分的、局部的、一时的失败、失利、挫折为前提。市场的作用之一就是优胜劣汰，通过竞争，把落后的、没活力的企业淘汰出局，从而使市场上剩下来的是优质企业，从而达到有效地利用资源，创造更多的财富的作用。换言之，在市场竞争机制的作用下，市场主体的失败是经常性的。由此提出的法律问题是：法律应为失败的主体创设什么样的一种制度来解决其经济活动失败的问题。这方面，我们的制度建设上很少考虑失败、考虑对策、考虑退路等问题。如《公司法》确立了企业设立制度问题，但关于企业失败或企业退出的制度只有零星的条款，《证券法》关注证券上市，但对“退市”没有足够关注。因此，社会安全、社会稳定、社会保障等方面的基本功能必须作为或主要应当作为一种公共物品来提供。现代社会正义观念就主张应该提供解决失败问题的制度。这就意味着个人生活中的失败和企业的失败不再具有可谴责性。因为好人也会遇到困境，好企业也会遭遇危机，所以，即使从最基本的道德观念上看，立法者也不能忽视对于失败制度的建设。 

　　此外，破产法还具有及时切断债务膨胀,保障经济秩序良好运行的功能。在一个市场经济国家中,市场主体的良好资力是保障交易正常的基础,是市场经济的命脉——信用的前提。所以,对于那些不良资信的主体的淘汰,必然是净化市场的手段和保障经济秩序良好运行的最有效的方法之一。像我国过去大量存在、今天仍然令人担忧的“三角债”问题,就应当用破产法来清理。 

　　有效的破产和债权人权利制度是经济持续发展的重要组成部分。现代世界各国都存在着各式各样的破产制度，但所有有效的破产制度都提供了清楚的程序来管理财务危机，促使可测风险的分担，并建立一套具有约束力的、集体的行为来最大化企业的资产价值，而不管是企业处于清算，还仅是有破产的可能。这些制度的存在，减轻了获得信贷的困难，并为合同的履行奠定了基础。所以，有效的破产和债权人权利制度不仅对国内外投资者和债权人重要，而且对降低金融不稳定性风险和当不稳定性风险发生时处理金融危机也很重要。 

　　（二）破产法律制度是现代文明的必然趋势 

　　现代社会的文明性质在破产法中有鲜明体现。债权人与债务人的关系是近代社会以来人们之间的最基本的法律联系之一。这里需指出的是，当代破产法处理的甚至超出了一般的债权、债务关系的内容，所以，破产法就是处理债权人与债务人关系最重要的法律。由于破产风险的存在，一般的财产关系、交易关系、民事权利制度等内容都受到破产法制度的影响，换而言之，破产法的设计已经成为所有私法立法都必须关注的问题。 

　　正是由于破产制度的特殊功能以及影响的广泛性，所以需要建立系统的、协调的破产法体系。仅仅以主体为例，现代社会需要建立使所有的企业都具有法律上的破产能力的破产法。自然人、事业性机构、金融机构等有待于更积极地纳入破产法的框架，甚至需要讨论国家财政、国际组织等的破产问题（注：尽管这些主体的破产涉及政治、国际关系，涉及国际组织法关于主体的特殊功能，但作为国内法的破产制度则难以发挥其调整作用）。又如金融企业的破产能力问题，研究的重点不是如何清算一个破产的银行，而是建立社会经济结构框架、建立存款保险制度、建立银行危机风险预告与控制制度，建立银行危机对策制度等。无论是日本的经济危机带来的保险公司破产或是美国保险公司因为“9?11”事件带来的灾难，我们都没有理由不关注保险公司的破产风险问题。尽管我国保险产业还不发达，保险深度与宽度都处于一个较低的水平，但是，在保险产业不断发展的格局中，破产制度不关注或没有足够关注保险公司破产是有严重缺陷的。关于商业银行，我们实际上还没有有效的对抗商业银行风险的系统制度，包括破产制度。商业银行系统的脆弱性可能使我们建立起一种比较稳定的经济结构与体系的希望完全落空。累积的风险可能使中国经济的基础被彻底摧毁。所以凡是依赖银行（包括其他体系）的经济，就必须建立起完备的风险控制机制与危机处理机制，因为商业银行等企业存在一个重要的原则是“太大而不能倒下（the ‘too big to fail’ doctrine）”［4］。“太大而不能倒下”的原则主要是建立各种避免破产的机制而不是放弃破产风险的控制，它是我们在建立一般破产制度的基础上还要制定特殊的金融机构破产规则。我们无论如何不能天真地认为商业银行不适用破产法就万事大吉了。 

　　我们不能不警惕，在一个国内与国际经济风险不断加剧的背景下，没有作为经济风险的微观预警机制与防卫机制的破产法的阻挡将会发生什么？国外学者不断警告中国的金融风险绝对不是空穴来风。没有破产风险预告机制的经济充满了风险。由于缺乏基本的风险管理与风险控制的认识，宏观经济状况的判断也就没有了基本的依据。就微观风险控制而言，尽管风险的控制责任主要在交易者个人身上，但对交易安全的风险控制完全被转移到每个个体身上也是不公平的。如果社会不能提供控制风险与预告风险等方面的公共物品，风险的控制责任只能由社会个体承担；而如果可以通过一定的信息披露制度降低了这种成本［5］。就应当由社会提供这种公共产品。否则，由于风险的不可确定性而放弃对风险的控制，整个经济就只能在一个极其脆弱的结构上运行，经济风险难以有效消化，一旦发生危机，造成的危害就可能十分严重。例如，在市场经济中，商业银行是风险控制行业中是最有经验的，如果银行也没有足够的风险管理与控制经验与实践，那么墨西哥危机、智利危机、阿根廷危机等就可能重现。此外，从任何一个成熟的行业看，聪明的领导人总是能够及时地形成各种风险识别机制、风险管理机制与风险控制机制，以便在危机还没到来时就做好应对工作。建立破产制度实际上可以帮助市场主体最大限度地进入破产清算，如果整个经济都只有被动地接受最后的破产清算，显然已经太晚。所以，制度设计中必须注意：如何建立一种有效的信息披露制度；如何保证一家有潜在破产风险的企业更好地被管理。 

　　国际贸易和商业的发展从来就是超越地域和国界的，我国已经基本完成由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的过程，现在的任务是“完善”。其目标是以公有制为主体、多种经济成分共同发展的格局基本形成并且得到巩固，统一、开放、竞争、有序的市场体系初具规模，适应社会主义市场经济体系的宏观调控体系和法律制度基本确立。在这种背景下，破产法的意义尤为突出。 

　　三、从法理角度看破产法律制度的必要性 

　　苏力先生对破产法律制度的千般不愿，原因可归结为破产法不是我国原生的，它首先产生于国外，因此苏力先生认为，它注定在我国要“水土不服”。然世事并不尽然，下面笔者从法律移植的角度分析之。

　法律移植（legal transplant），指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系、内容、形式或理论）吸纳到自己的法律体系中，并予以贯彻实施的活动。法学界对法律移植有那么多争论，主要是因为大家对法律移植的概念和途径以及可能性等问题有不同的理解。反对法律移植的，往往都将法律移植看作是对外国法律的整体移植，理解为照搬照抄。主张法律移植的，往往将法律移植看作是部分移植，认为移植来的法律应该与本国国情相结合，有一个本土化的过程，而且移植来的法律与其原生地的状况可以、也应该有所不同。 

　　笔者认为，法律移植是人类文明互动的必然结果。如果否认法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性，否定了法律文化的互融性。果真如此，我们就无法解释人类的文明发展状态。事实上，每个文明都在吸收其他文明的长处而使自己更加“文明”。如果仅从“一个国家的法律竟能适应另一个国家的法律的话，那是非常凑巧的事”一句话来断定孟德斯鸠否定移植的话，未免过于简单。事实上，孟氏未否定移植，只是表明移植的艰难。因为各地的自然环境、政治、经济、历史和文化的环境不同，其“法的精神”也不同，故移植是件困难的事。 

　　耶林在《罗马法的精神》一书中曾经说过，“只有傻瓜才会因为金鸡纳霜产于外国的土壤而拒绝服用它，继受外国法律制度并不是一个民族性问题，而是一个简单明了的合目的性和必要性的问题。”［6］这样一个简单明了的道理，在异质文明区域间的法律移植过程中，却经常不能被人们所接受，典型如苏力先生。但是，诚如我们所见，从异质文化到同一种法律文化，法律移植发挥着重大的作用，甚至就是法律移植的直接结果。而且，时至今日，从异质文明区域进行成功法律移植来看，日本是一个典型。日本从最初对中华法系的唐朝制度学习与模仿，到明治时期对欧洲大陆法律的移植，再到二战以后对美国法律的精心接纳，它的法律制度经历了数次激烈演变；但在实现法律的更新和进化的同时，又使得外来法律文化不着痕迹地根植于大和民族的土壤中，并成为其国民性的一部分。应当说，我们将日本纳入西方文明的一部分，这种认识本身就是法律移植的成就。 

　　另一方面，古典法学的产生与传播给我们的启示是：在法律进化中，法律移植是一项重要的手段。何勤华教授甚至认为：法律移植是法律发展的规律之一。他从辩证唯物主义哲学、社会学、文化学和历史学四个角度进行了分析。虽然在他的论证过程中有些概念化的色彩，但毕竟从另外角度说明了法律进化的一种规律［7］。当然，法律移植之初，社会抵制力量总是不可避免的，如日本近代“法典论争”中延期派还一度“胜利”［8］。同理，我们可以理解破产法实施初期它遇到的障碍，也就是苏力先生所说的成本过高问题。但社会发展至今，经过几代风雨和新中国“吐故纳新”，传统与习俗力量之阻碍，已经不成气候。这也是我们在制定破产法时可以博采众长而无心理阻隔之虞的有利条件。这些有利条件，也为我国进行比较法研究提供了时间和空间两方面的基础。 

　　我们的法律并非如孟德斯鸠们所说，只能“适合于该国的人民”，而“一个国家的法律竟能适合于另一国家的话，是非常凑巧的事。”［3］6构成我们生活的许多基础，其实是相同的，特别是在私人生活领域，法律的可移植性会更明显。因为在这个领域，阻碍法律移植的“纯粹政治因素”并不是一种客观的存在［9］。正如我们今天所说，市场经济、经济规律没有“姓资姓社”的问题，它有其自身的客观规律。这一点，私法并不等同于公法“有奶便是娘”的历史逻辑。 

　　如今，大陆法系的许多学者已开始检讨近代立法中取消罗马法的效力而进行的民族国家法典化活动。他们认为，这不仅是使法学家不再为共同的“普通法”和全人类服务（而是为各自的臣民或国王服务），而且使得罗马法过去通过市民法与万民法的融合而促使各地改革和世界经济普遍发展的人类精神丧失。因此，那些在罗马法基础上发展起来的后裔们（如德国民法、奥地利普通民法、法国民法、日本民法和中国民法通则等），它们“放弃了罗马法最大的优点，即罗马法的世界性、历史性、在固定的综合理论上的灵活性。这是我们必须修改的大错误。我们不能忘掉共同的母体，不能忘掉罗马法几千年的发展中得到的经验和基本原则。但更重要的是，因为我们都是一家人，所以我们也必须互相学习，减少特色，发展共同点［10］。同理，我们的破产法面临着同样的问题，解决的路径也应该内含着相似性。 

　　当我们评价一种外来的法律制度或理论是否适合中国国情，或者说它是否能够本土化的时候，我们一定要注意不要太功利，不要以外来的法律能否立刻被当地人接受或者每一条都能产生预期效果为标准，而应该看到这个国家的整体利益和社会发展的总体需求和趋势。如果一部法律或某项制度由于该国的社会经济环境、政治环境、人文环境等实在太落后而不能产生良好的效果，千万不能武断地认为法律移植失败了。法律移植是一项系统的工程，仅仅将外国的先进法律移植过来是不够的，还必须使法律与政治、经济、文化环境相配套。 

　　法学理论者“从全人类和整个世界的高度，本着对全人类和整个世界的关怀，对所有民族国家法律及其相对应制度中所蕴含的人类共性予以探究和阐明，进而从人类社会的角度发现和确立可以普遍适用于人类社会或整个世界的共同法或普遍法。”［11］破产法中的诸多问题，需要我们不断研究探索，面对目前的困境，我们需要做的更多的是研究他国的成功经验，完善我国的破产法立法，以服务于社会。 

　　四、小结：永恒的理念与多元的方法 

　　构建破产法的实施环境也可以认为破产制度需要其他法律的协调，或者认为破产制度内容具有广泛性。我国1986年破产法之所以没有取得预期的效果，原因是多方面的，其中之一就是在当时缺乏破产法实施的制度环境，而且当时的法律制定也存在着严重脱离社会现实的问题，那种在办公室编写的破产法是否真正有生命力是值得怀疑的。法律也要面对生活，正视生活。以此作为破产法研究和发展的基点，生活才能丰富，法学方法才会多元化。 

　　在我国经济对外依存度不断提高的背景下，鉴于文明的共同性，考虑到商业活动的共同性规律，我国破产法的制定理应借鉴他国经验，移植发达国家的优秀法律，将它们的先进制度与我国国情相结合，从而为我国社会的发展起到更大的促进作用。但法律移植必须有个逻辑前提，那就是对“植体”与“受体”的彼此了解，这就需要对各国破产法律制度有比较深入的研究。 

　　法律移植始终是以比较法的研究为起点的。正如Ehrmann在1976年的著作中指出：“只有分析不同的法律文化，才能认识到什么是偶然的而什么是必然的，什么是法律规范和法律机构中永恒的而不是变化的，什么是两者存在的基础原则。单一文化的法律会把它赖以存在的道德理论视为理所当然。”［12］人们只有在对不同的法律制度与文化进行的对比中，才会发现另外一种法律生活也具有可能性。米健先生也认为，通过比较本国法律制度和外国法律制度，提出改进和完善本国法制的设想，指出其可行的方法和途径。中国应加强这方面的工作，对各国破产法普遍的做法进行比较研究，结合中国自身特色，找出其中的合理性，制定出符合中国特色的破产法律制度。 

　　当然，法律是既定民族的历史、文化、社会价值和一般意识与观念的集中体现。处在改革的时代，我们只有通过对破产法律制度本身的弊端、国内相关的环境影响、国际化背景的影响进行仔细梳理，以求更好地分析已存在的制度及其可能带来的影响，来推动破产法律制度进一步朝着科学化、现代化的变革，从而使我国破产法律制度可以朝着具有现实基础的合理化方向发展。 

　　［参考文献］ 

　　［1］ 亚里士多德.政治学［M］.吴寿彭译.北京:商务印书馆,1965：4. 

　　［2］ 北京思源兼并与破产咨询事务所.中国企业兼并与破产手册［M］.北京:经济管理出版社,1993：472-473. 

　　［3］ 孟德斯鸠.论法的精神（上册）［M］.张雁深译.北京:商务印书馆,1961：6. 

　　［4］ Rosa Maria Lastra. Cross—Border Bank Insolvency: Legal Implications in the Case of Banks Operations in the Case of Banks Operating in Different Jurisdictions in Latin America［J］. Journal of International Economic Law , 2003,(3)：23. 

　　［5］ 杨忠孝.强制信息披露制度下的中小股东利益保护［M］//中国商法年刊(第1卷).上海:上海人民出版社,2001：45. 

　　［6］ 大木雅夫.比较法［M］.范 愉译.北京:法律出版社,1999：74. 

　　［7］ 何勤华.关于法律移植的几个基本问题［M］//何勤华.法的移植和法的本土化.北京:法律出版,2001：537-538. 

　　［8］ 谢怀?大陆法国家民法典研究［M］//易继明.私法(第一辑第一卷).北京:北京大学出版社,2000：56-58. 

　　［9］ 沈宗灵.论法律移植与比较法学［J］.环球法律评论,1995,(1)：2. 

　　［10］ 弗兰克?闵策尔.求大同：德国民法典立法的成果和错误——纪念德国民法典生效一百周年［J］.中外法学,2001,(1)：78. 

　　［11］ 米 健.从比较法到共同法——现今比较法学者的社会职责和历史使命［J］.比较法研究,2000年,(3)：227. 

　　［12］ Peter de Cruz.Comparative law: in a changing world［M］.2 nd ed. Cavendish Publishing Limited, 1999：11.