【研究】预告登记的破产保护效力

　　三、“继续履行”的破产法效力

　　即使我们认为管理人的选择权受到预告登记的限制，不得对预告登记权利人拒绝履行原有义务，不得主张解除合同，仍未解决的问题是：预告登记所担保的请求权究竟在破产程序中发生何种效力？倘使我们承认《物权法》第20条并未提供明确的规则，破产法也缺乏相应条文，就会面临以下问题：当法无明文规定时，预告登记的效力在学理上如何归类？对此，大体上有本登记的物权、取回权、别除权、共益债务几种解释路径。

　　（一）本登记的物权

　　既然预告登记具有权利满足的功能，在履行期到来前就能发挥排斥他人妨害将来物权实现的作用，不如将预告登记的物权视为已经成立。换言之，预告登记的物权若是所有权，预告登记权利人将被作为所有权人，他在破产程序享有取回权；预告登记的物权要是抵押权，则该权利人将被视为抵押权人，享有别除权。

　　这一观点不仅根本上违反了物债两分的权利体系，还会忽略预告登记担保之请求权的基础关系。首先，《物权法》第7条明确规定，不动产的物权变动需要在不动产登记机关办理登记，才能发生相应的物权发生、变更、消灭的效力。只有当《物权法》第28-31条另有规定时，如征收、法院判决、继承、建造房屋等，才允许不经登记来变动不动产物权。以上例外的共同点在于，它们都是非基于法律行为的物权变动。而预告登记担保的债法请求权虽然旨在实现物权变动，仍是基于法律行为所生，并不享有实质意义上的例外理由。

　　其次，预告登记的破产保护效力并不表示权利人已享有预告登记的物权。预告登记只是作为担保工具，服务于实现物权变动的债法请求权。倘使预告登记的房屋未能建成，或遭遇灾害毁灭，预告登记的权利人虽可要求相对人履行相应义务，也会因为履行不能而无法实现特定的物权变动。因为预告登记只能克服法律上的权利障碍，不能克服事实上的履行障碍，所以无法实现不可能的物权。

　　再次，预告登记所担保的债法请求权通常基于双务合同而发生。因此，权利人依然受到作为基础关系的约束。就此而言，管理人虽不能拒绝履行预告登记担保的请求权，仍可行使基于基础关系所生的抗辩权。因此，双务合同所生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等都不应受到限制。[24]倘使出卖人陷入破产程序，房屋买受人虽经预告登记保障其房屋所有权移转请求权，但若买受人到期仍未付清买卖价款，则管理人有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行房屋过户登记。这一情形在房产价格攀升时较为少见，但若房产行业不景气，房价暴跌时，购房者虽已支付首付，却经权衡再三而不愿购房，放弃继续履行的权利，也在情理之中。

　　另外，预告登记作为担保债法请求权的工具，具有明显的从属性。倘使基础关系无效或被撤销，则该请求权自然消灭，从属于该请求权的预告登记也随之不复存在。[25]倘使作为基础关系的房屋买卖合同或者抵押合同由于当事人的意思表示瑕疵被撤销、或由于违反法律、行政法规的强制性规定而无效，预告登记担保的请求权将因从属性而消灭，它所旨在实现的物权变动也就无从谈起。

　　（二）取回权

　　有学者认为，预告登记担保的请求权与普通债权相比，在破产程序中具有就破产财产优先受偿的权利，这一后果则使其事实上享有类似于取回权的法律地位。[26]这一论断是否确定，有待分析。

　　所谓取回权（《企业破产法》第38条），是指权利人有权取回不属于债务人的财产，以免该财产被管理人变卖，致其权利受损。行使取回权的通常为所有权人，但学说认为只要取回财产不属于破产人的财产，即使享有债法上的返还请求权的权利人，也有权要求管理人返还破产财产。[27]预告登记权利人虽仅享有债法请求权，但不能由此否认其享有取回权的可能。

　　支持取回权的论者可能以预告登记所有权作为出发点。请求权人根据预告登记，向义务人主张办理不动产过户登记，并在必要时借助于法院强制执行加以实现。虽然该权利的实现也导致了不动产脱离破产人的责任财产，其结果与取回权行使完全一致。但该债法请求权尚不能直接支配将来实现的不动产物权，因为预告登记并不能抵御事实上风险。倘若预告登记的房屋尚未建成，或房屋因其他原因毁损、灭失，则预告登记权利人因无法取得所有权，也不可能基于所有权而主张取回权。此外，预告登记所要实现的物权变动不仅限于所有权移转，而且包括其他一切可能的不动产物权变动。倘若预告登记的内容是抵押权，则登记权利人可要求不动产权利人同意设立抵押权。此时抵押权人享有的权利为别除权，而非取回权。即使纯就结果而言，预告登记也会因登记的物权内容不同，而导致不同的破产法效果。仅以某些情况下的履行结果来支持取回权的结论，实难得到赞同。

　　（三）别除权

　　预告登记的权利人可否依据《企业破产法》第109条规定的别除权？所谓别除权，指担保权人藉此享有就特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。法定担保物权和特别优先权都能在破产程序转化为别除权。预告登记所担保的履行请求权，虽以实现将来的物权变动为目的，却非如抵押权、质权、留置权那样的法定担保物权，但它能否作为特别优先权而能优先受偿？《企业破产法》未规定的特别优先权大致包括：船舶优先权（《海商法》第22条）、国有土地使用权出让金的优先权（《城市房地产管理法》第50条）、民用航空器优先权（《民用航空器法》第19条）、建设工程款优先受偿权（《合同法》第286条）。倘若预告登记权利人至少应与建设工程款债权人、船舶优先权人、民用航空器优先权人相同对待，这一立场就会导致预告登记抵押的权利人如同真正的抵押权人一样，将有权行使别除权。

　　以上特别优先权和预告登记请求权的差别在于，前者要么希望实现以金钱为给付内容的原给付请求权、要么旨在实现因特定事故而发生的损害赔偿请求权，它们都是通过金钱给付而获得清偿。但预告登记担保的请求权只是原给付请求权，是以履行特定物权变动为给付内容的请求权。因此，仅以金钱给付难以实现预告登记目的，也不足以保障请求权人的利益。

　　主张别除权的观点，可能更多地以预告登记抵押作为出发点。如预告登记抵押权的权利人在债务人破产时，可要求管理人作出同意设立抵押权的意思表示。这就导致他享有抵押权，有权主张别除权。但这一过程不同于抵押权人直接行使别除权，它是经过请求权行使——义务人履行——抵押权设立的过程，才达到与抵押权相同的结果。此外，预告登记的权利类型并不相同，根据履行请求权的内容而定，若预告登记内容为所有权或其他限制物权，则最终结果未必是别除权。所以，基于单一经验的这一观察还不足以支持别除权的结论。

　　（四）共益债务

　　也有学者主张，预告登记应被作为共益债务来对待。这一观点，主要考虑到预告登记请求权的优先履行地位，将其作为一种特殊的共益债务。[28]然而共益债务系为全体债权人利益而发生，预告登记只是为了实现特定登记人的权利。就此而言，两者泾渭分明，并无相似之处。而且，《企业破产法》第42条将共益债务的发生时间限定于人民法院受理破产申请后，而预告登记担保的请求权发生于破产申请前，只是该请求权的履行发生于破产申请后。更重要的是，若是破产财产不足以支付共益债务，可能导致破产程序中止。但预告登记所担保的请求权必须得到履行，破产财产是否足以支付共益债务，并无影响。[29]

　　（五）小结

　　由此可见，预告登记担保的债法请求权有其特殊性。一方面，它作为旨在发生物权变动的债法请求权，尚不能直接支配将来实现的物权，因此不同于依据实体法权利的取回权和别除权。另一方面，预告登记担保的请求权根据立法目的不能降格为普通破产债权，这就要求它的履行必须得到保证，以致将来的物权变动在破产程序中也能得到实现。这一实现结果与取回权或别除权的行使未必完全一致，而是根据预告登记的物权种类有所不同。

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