王欣新：破产与执行程序的合理衔接与转换

　　作者简介：王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任，北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长，上海市法学会破产法研究会顾问，东亚破产重组协会中国区副会长，《中国人民共和国企业破产法》起草工作组成员，最高人民法院《企业破产法》司法解释起草组顾问，联合国贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团专家。

　　原文出处：本文为作者2014年11月1日在第六届中国破产法论坛的大会发言内容，经审定后收入《破产法论坛》第九辑（王欣新、郑志斌主编，法律出版社，2015年版） 

　　在破产与执行情况实务关系上，由于目前在立法和执法的过程中没有正确的区分破产和执行的不同法律功能，不同的适用前提，由此就造成了现实中的一些令人不满意的状况和难以解决的一些问题。一是执行无法终结，执行案件现在是终结难，案不结事难了。二是现在破产程序难以启动，破产案件申请难，受理难，数量下降。二是现在破产程序难以启动，破产案件申请难，受理难，数量下降。三是企业制度不规范，现在大量的不清算的植物人公司存在，造成社会不稳定。四是当事人的权益没有办法保障，法律公平价值目标无法实现，并且导致破产和执行不仅没有能够合理的衔接，顺畅转换反而时时发生冲突。

　　面对现在这样的状况，国外的立法经验我们可以适当借鉴，结合我国的具体国情来看，我考虑的思路和建议是：

　　第一，要建立主导制度，在适当情况下法院依职权启动破产程序。台湾破产法第60条规定，民诉执行程序中，法院查到债务人不能偿还债务时予以执行清偿。有人认为在现实中台湾对此条款的现实情况甚为少见，不具有借鉴意义，而且台湾目前修法中也在考虑取消这个条款。但是台湾是完全市场经济体制的地区，破产申请和受理不受其他非市场因素的干扰和影响，没有像大陆地区有很多特殊的外部环境因素，仍规定法院可依职权，可见即使完全市场经济条件下也有可能需要依职权解决破产案件启动的问题。

　　第二，要健全辅助制度，规定债务人以及债务人的股东、实际控制人在不及时启动破产程序时候的法律责任问题。对此我们可以借鉴其他国家的经验，在债务人丧失清偿能力发生破产原因的时候，企业法定代表人等高级管理人员负有破产义务，并严格追究违反者的责任，包括赔偿因延误申请破产对债权人造成的损失。德国的公司法规定，在这种情况下，如果公司的董事会经理或负无限责任的股东必须在三周之内提出破产核准申请，否则就要承担利害关系人因此受到的损失。

　　第三，要排除干扰制度，废除对破产法适用对象的参与分配制度，斩断错误的分流机制，破解无限执行的死循环。目前参与分配制度和破产制度在调整对象上的竞合打乱了立法逻辑和权利保护体系。因为启动参与分配前提就是债务人不能清偿所有债务，就是发生了破产原因，必然会对破产法适用产生不利影响，包括对破产程序的启动起到一个替代效应，不仅不能真正解决问题反而容易造成更大矛盾。由于参与分配的干扰，本来应该积极主张去申请破产的这些债权人都力图通过参与分配而得到比破产更多的清偿，不去申请破产，甚至以各种手段去阻止破产程序启动，以保证参与分配。这就使得本来应积极申请破产的债权人反可能变成了破产案件受理的最大阻力。

　　第四，要建立激励机制。激励机制包括外部的和内部的，内部是怎么使法院内部一些不合理的制度，不合理的考核指标，破产案件的指标等等要进行改革，要设立破产法庭或者专业审判组，加强业务培训等，鼓励法官受理、审理破产案件。另一方面，要尽量简化破产程序，提高破产程序的效率。建立制约机制，从债务人和债权人方面通过责任制度等逼他们去选择破产制度，通过利益的协调来解决问题。此外，还要考虑相关其他的法律制度和社会制度的配合作用。

　　第五，法院依职权启动破产程序的适用范围。我个人认为依职权启动破产程序的前提是法院在执行过程中发现债务人存在破产原因，如果仅是在诉讼过程中我觉得还不合适，因为诉讼者权利尚未定，但如果在诉讼过程中发现债务人在任何其他执行案件中不能执行，就表明他丧失了清偿能力，那么就应当启动破产程序。当务之急可能更多的是需要解决企业的退出机制，尤其是那些已经解散而没有清算的企业，像这些被依法撤消的或者被吊销营业执照的企业，在新的工商管理制度上，包括那些因没有提交年检备案而被纳入经营异常状态的企业，这类企业可以考虑由法院依职权对其直接启动破产程序，因为他本身已经丧失了经营资格，本来就应该强制清算，所以这个时候去依职权强制启动破产程序不会影响其他当事人包括债务人的合法权益。对于其他没有解散的或者没有发生破产原因，有财产可执行的企业不适用依职权启动破产程序对依职权启动破产程序存在一些不同的意见，有一种主张依职权启动破产程序，一种主张通过堵死执行程序来逼债权人自己去申请破产，如当事人向法院提出执行申请的时候要求他签一个承诺，签一个同意书，如果执行不能，你同意申请破产，包括由法院将这个案件转入破产程序。如果他不同意，不签这个，没关系，执行不能的时候到此结案，你自己以后没有发现新的财产再也不能要求执行了。这样通过堵死执行来逼迫债权人去申请破产，这也是一个渠道，当然具体很多操作还可以进一步探讨。

　　第六，法院依职权启动破产程序可能还需要很多配套措施，比如案件数量上升的话，需要加强破产案件的受理和审理力量，增加人员，进行业务培训，并适当简化破产程序。同时由于管理人对无产可破案件处理数量将大幅提高，还要考虑怎么解决破产费用。我有一个想法，对于那些已经解散未清算的企业，法院可以强制性的责令该企业的股东按照出资比例来交纳清算费，清算成本本来就应该是企业自己支付自己解决的，自行清算的费用是企业出，破产清算费用不足的时候应当由股东出。现在由于股东等人不履行清算义务，导致企业财产长期消耗，最后没有财产去支付清算费用，支付管理人报酬。这个损失就应当由违背清算义务，存在法律过错的清算义务人自行承担，而不能转嫁给社会和他人。

　　最后，关于具体的实施方法。可以考虑由最高法院制定司法解释，同时全国各地高院可以制定相应操作文件，地方性的立法在适合情况下可以先行，比如像深圳地区，它有立法权，可以考虑通过深圳对依职权启动破产程序立法，在全国进行试点，为我们在全国推广探索、创建合理的制度。

　　对法院依职权启动破产程序尽管有很多人可能持不同的意见，认为影响了当事人对自己权利的决定权，但是我们要考虑在中国目前的国情之下怎么解决企业的合理退出，怎么解决众多债权人利益的公平保障，怎么解决刚才提到的面临的各种实际难题，我觉得即使作为一个阶段性的措施，现在也有必要认真的考虑依职权启动破产程序这一制度，把它在适当的时候付诸立法和实施。

免责声明：本网站旨在分享破产与重组行业相关资讯及业内专家、学者、律师的精彩论文和观点，文章内容并不代表本网站观点。如需要转载网站原创文章，请提前联系本网站及作者本人取得授权，并注明转自"中国清算网"。网站转载的文章是出于传递更多信息之目的，如无意中侵犯了哪个媒体、公司、企业或个人等的知识产权，请来电或致函告之，本网站在核实相关情况后将立即删除。通讯邮箱：343345761@qq.com，电话：15628863727