破产管理人的选择权行使规则的解释论
作者：张尧 时间：2016-08-04 阅读次数：9455 次 来自：破产法快讯
二、破产管理人选择权的构成要件
（一）破产管理人选择权的行使对象
首先，依据我国《企业破产法》第18条的规定，破产管理人可对“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”行使选择权。从其他国家的立法例来看，德国、日本等国家都规定破产管理人对双方均未履行的双务合同享有选择权，美国也规定了破产管理人的选择权，而只是采用了“待履行合同”的表述。
合同可区分为单务合同与双务合同，所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务，例如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。对于我国《企业破产法》中“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”的表述，可将其归为双务合同。
在双务合同中，一方当事人所负担的义务是以对方负担的义务为前提的，当事人双方彼此之间具有牵连关系。在双务合同的范围内，并不是所有的义务都是相互性义务。在我国《企业破产法》第18条所规定的双务合同中，债务人和对方当事人均未履行完毕的部分应当是主合同义务。如果双方当事人均已履行主合同义务，只是从合同义务部分尚未完全履行，如通知、协助、告知等义务，那么破产管理人选择权的行使就有不当行使权利之嫌。况且，如破产管理人解除合同，双方当事人须返还已受领的给付，不利于业已形成的法律秩序的稳定，还会增加相应的费用，且未必于破产财团有利。
其次，破产管理人行使选择权的合同应当是破产受理前尚未终止的。如法院受理破产申请前，无论基于免除、抵消、提存或解除等原因，合同效力已处于终止状态，那么破产管理人不得行使其选择权。合同效力终止的，破产管理人只得向另一方当事人主张债权，或由另一方当事人申报债权，就破产财团按比例清偿。
（二）破产管理人选择权的行使期间
破产管理人选择权的行使期间的限定，既要使破产管理人能够进行充分的考量，也要保障合同债权人的期间利益，使其不至于陷入无限期的未定状态。从比较法上来看，德国、日本、美国等国家和地区也都对破产管理人选择权的行使期间加以限定。例如，德国《企业破产法》第103条规定，“对方当事人催告破产管理人行使其选择权的，破产管理人应当毫不迟延地对其是否要求履行作出意思表示”，其中，“毫不迟延地”是指在没有过错的迟延的情况下，就此而言，具有决定性的不是客观上的“立即”或“即时”，而是立刻实施行为的主观上的可合理期待性。在美国破产法上，关于破产管理人选择权的行使期间则存在“60天规则”。即，如果破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后60日内未作出是否选择的决定，则视为其选择拒绝履行。此外，我国台湾地区“破产法修正案”第23条也规定，“他方当事人得催告债务人确定是否终止或解除契约，债务人于通知达到后10日不为确答者，视为放弃终止或解除权。”
在我国，为了对破产管理人行使选择权进行限定，并尽早确定合同的效力状态以及当事人双方的权利救济方式，依据《企业破产法》的规定，破产管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。换言之，该期间是作为法定期间而存在的，当事人之间无法通过约定而对其作出改变。在对方当事人进行催告时，破产管理人有权在三十日内进行自由选择。同时，该“三十日”的期间应包括在“自破产申请受理之日起二个月”之内。因此，如果对方当事人在二个月届满前的二十天时对破产管理人进行催告，如按照法律所规定的“三十日”期间进行计算，自破产申请受理之日起的总期间将会超出在二个月。在此情形下，应当认为，自破产申请受理之日起的“二个月”的总期间届满之时，如破产管理人仍未答复的，对方当事人有权以“破产管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知”为由而主张合同发生解除的效力，而非在三十日届满时才被视为解除。
但是，在部分情形下，破产管理人所享有的权利行使期间可能显得过长，无法有效保护对方当事人的利益。例如，在买卖海鲜、蔬菜、水果等易腐烂、变质的货物的合同中，履行期限对于合同目的的实现具有重要意义。如果破产管理人在三十日即将届满之时行使选择权，选择继续履行合同，但此时对方当事人的利益可能已经因此而遭受重大损失。此时，如果合同中明确约定一方当事人在此情形下可以解除合同的，则应按照约定。如果合同并未约定解除权的，则应按照《合同法》第94条规定进行判断。依据《合同法》第94条规定，当事人只有在因不可抗力导致合同目的无法实现、一方当事人违约以及法律规定的其他情形下，方才享有法定解除权。而在前述情形下，因破产无法被归入到不可预见、不可避免、不可克服的不可抗力之中，合同的当事人仅能以对方当事人违约以及法定情形而主张解除合同。据此，如果在自破产申请受理之日起二个月内或自对方当事人进行催告之日起三十日内，合同所约定的履行期限届满的，而破产管理人仍未行使选择权的，对方当事人可以依据《合同法》第94条规定而行使解除权，从而发生解除的效果。如果合同所约定的履行期限未届满的，对方当事人则不得行使法定解除权。
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