僵尸企业破产出清时银行债权面临的风险及其对策

　　银行在僵尸企业破产出清时，为保护自身债权不受损失，可通过设立新抵押、变更偿债主体、用好债权人权利等措施对风险进行防控，同时应协调好政府、法院、管理人以及破产企业主的关系

　　目前很多僵尸企业的经营现状是存量资金、土地及劳工等生产要素闲置浪费，上下游供应链、银行信贷资金拖欠难还，有的甚至恶意逃废债。社会诚信遭受严重破坏，高能耗低产出的企业急需快速出清。而银行信贷资金在面对破产清算、僵尸出清过程中交了很多的学费，银行债权急需呵护，风险点急需防控。

　　【案例1】追加抵押案例

　　2012年12月20日，某银行与健立公司、大明纸业公司签订《流动资金保证借款合同》一份，约定由健立公司向某银行借款1000万元，大明纸业公司为此贷款提供连带清偿责任保证，借款期限自2012年12月20日至2013年5月21日。

　　2013年3月，某银行以健立公司涉重大不利诉讼、公司财产被查封为由，要求健立公司提前归还贷款，或提供财产担保。2013年4月17日，健立公司与某银行签定抵押合同，约定以健立公司名下两处房产作为抵押，并于次日办理房产抵押登记手续。2013年5月，某银行因上述借款合同纠纷向当地法院提起诉讼，法院出具判决书，判令某银行享有健立公司名下两处房产的优先受偿权。

　　2014年3月，健立公司进入破产清算。管理人认为，某银行与健立公司于2013年4月18日设立的财产抵押行为，属于人民法院受理破产申请一年内，涉及债务人财产的“对没有财产担保的债务提供财产担保”的行为，特诉至法院，要求撤销某银行与健立公司的抵押行为。破产管辖地法院认为，本案某银行与健立公司之间的抵押行为属于法律规定的追加抵押可撤销情形，判决撤销上述抵押，从而推翻以前确立的抵押权。

　　【案例2】个别清偿案例

　　2009年4月19日，盖伦公司与某银行签订了最高额抵押担保合同，约定由盖伦公司以自有的厂房及土地为最高债权额度530万元提供抵押。苏某某、夏某某为盖伦公司在2011年4月11日至2012年4月11日间向某银行所借款项提供最高额为500万元的最高额保证，盖伦公司于2012年4月1日向某银行抵押借款500万元，约定的还款时间为2013年4月6日;又于2012年4月6日向某银行保证借款480万元约定的还款时间为2013年4月1日。2012年12月28日，盖伦公司向银行提前归还了500万元和480万元。

　　2013年4月7日，法院裁定受理盖伦公司破产清算一案，管理人认为盖伦公司分别向某银行借款500万元借款的还款时间为2013年4月6日，约定480万元借款的还款时间为2013年4月1日。2012年12月28日，盖伦公司提前向被告归还了该两笔借款。根据管理人的审查，计算至还款当天，盖伦公司的资产总额为26790417.96元，负债总额为39171907.57元，已具备破产原因。盖伦公司的清偿行为既属于破产法规定的提前清偿行为，又属于单独清偿行为。请求法院撤销盖伦公司向被告清偿保证贷款480万元的行为;并判令某银行返还480万元。案件经二审，终审判决撤销盖伦鞋业有限公司对某银行股份清偿债务480万元的行为;并判决某银行返还款项。

　　【解析1】追加抵押非保险

　　一般情况下，企业在露出破产征兆后，与银行关系尚且融洽，会相互沟通情报。困扼中的企业已无力支付贷款本息，出于与银行这些年的风雨同舟，愿意将企业名下的没有抵押的小资产或虽已抵押但仍有余值的资产给银行做保证贷款、信用贷款的追加抵押。

　　案例1是典型的追加抵质押权被撤销的情形。看似对保证贷款、信用贷款追加了一道抵押，贷款安全多了，可对于一个破产企业，抵质押权存在着被撤销的风险。破产法第三十一条：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”

　　破产企业管理人受法院指定后进场接管破产企业的印章、帐册及所有的资产。管理人向抵质押登记部门调取所有的抵押登记资料并与破产企业的债务形成时间一一对应，一下子发现哪些是与债务形成时间一起抵押的，哪些是债务形成后追加抵押的。并与追加抵押时间与破产受理时间对比哪些是破产受理前一年内追加抵押便一目了然，若是发现抵押是在破产受理前一年内追加的，便可以依法启动撤销之诉。

　　【解析2】提前偿贷非安全

　　通常情况下，企业面临破产是无力还贷还息的，但也不排除将贷款转移至其他银行，以及银行无意识的借新还旧的情况。

　　一旦企业面临破产，归还了的贷款也并非绝对安全的。案例2便是一个典型的个别清偿被撤销的情形。虽然依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第十二条规定：“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。”盖伦公司所欠贷款的归还时间是2012年12月28日，虽然约定的还款日2013年4月1日， 2013年4月6日皆在于破产受理日2013年4月7日前。

　　但依据破产法第三十二条：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”一般情况下，抵质押贷款被认为贷款归还后银行方解押了抵押物，故破产企业获得了受益，不在可撤销范围内。但如归还了保证、信用贷款的，则被认为是可撤销的。

　　故盖伦公司提前清偿未到期债务中自有财产设定担保的最高额债权500万元符合法律规定。另提前清偿的保证贷款480万元属于可撤销范围，并判令某银行应予返还提前归还的款项。

　　【启示1】设立新抵押

　　企业深陷资金链、担保链危机时，在没有被法院裁定受理破产前，企业主与银行关系尚好，应以企业主或实际控制人个人的名义做一笔保证贷款，然后将企业的保证贷款提前归还，然后做一笔企业的抵押贷款放款至企业账上，由企业想办法通过系列转账再将资金归还企业主的贷款。简言之就是做两次的借新还旧，把企业没有抵押过的资产用一笔新贷款把资产抵押进来，而归还企业保证贷款的资金是企业主个人或其他保证人的资金，并非是企业的资金还贷。提前还贷款的风险由企业主个人及其他实际控制人去承担。这当然得运作得当，否则有共同串通提前还款，银行以此达到转嫁风险的嫌疑。

　　【启示2】变更偿债主体或诉讼、仲裁

　　处理了追加抵押的风险，又会面临个别清偿的风险。破产管理人会在被指定管理人之时进驻破产企业，并对企业银行存款流水账逐笔打印，并与债务清册对比，哪些属于破产受理之日前半年清偿的债务。

　　依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第十五条：债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。

　　对财务危机严重、银行帮扶的企业，应由企业主或实际控制人来归还贷款，而不是通过企业的账户资金归还，因为这样不属于企业个别清偿。当然也要把握好时间、数额、走账各风险节点，以免落下串通的清偿嫌疑。

　　更为恰当的是在贷款出险，预测到企业要破产时，与企业主恰谈进行诉讼、仲裁。

　　【启示3】做足文章，开好债权人会议

　　(一)银行债权严重受损的其他表现。

　　近年来企业破产过程中破产管理人与法院甚至政府串通一气损害银行方的利益时有发生，具体表现为：一是政府以僵尸企业出清为名强行收购，政府既要以工业园区规划为名限制买受人资格，又要以自己国资的企业对处置的土地强行收购。二是以维稳为名，要求银行让渡抵押物处置款以平息欠薪和普通债权人，而政府却对资产交易过程中巨额税收分文不让。三是以债权人会议决议为由，银行方不让利就通不过分配方案拿不到抵押物拍卖款。

　　(二)抵押权银行方对特定事项不享有表决权。

　　破产法第六十四条：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。也就是说抵押权人仅算人数不计算抵押债权表决基数，普通债权为申报确认总额，因此抵押权银行没什么权利。

　　第五十九条：对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。【即61条的(七)通过和解协议;(十)通过破产财产的分配方案)】。

　　(三)抵押银行方拥有的表决权

　　破产法第六十一条债权人会议行使下列职权：(一)核查债权;(二)申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬;(三)监督管理人;(四)选任和更换债权人委员会成员;(五)决定继续或者停止债务人的营业;(六)通过重整计划;(八)通过债务人财产的管理方案;(九)通过破产财产的变价方案;(十一)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。

　　故银行债权在破产程序中不应以自己是抵押权人而马虎大意，而应协调好政府、法院、管理人、破产企业主的关系甚至要与其他债权人达成联盟，对抵押物买受人进行重点推荐和信贷支持。做好破产处置绝非单个支行或部门之责，而是要举全行之力。(浙江柯城农商银行朱德良)

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