执转破程序中的困境
作者：破产法快讯 时间：2016-11-23 阅读次数：5874 次 来自：中国清算网
三、专家观点：执转破制度设计的缺陷
（一）执行参与分配制度对破产制度的冲击
1.适用主体在实践中的扩大。虽然新民诉法司法解释对于参与分配适用的主体限定为自然人和其他组织，但在实践中，由于1998年颁布实施的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定第90条至第95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。正是这条规定，在司法实践中经常被任意扩大适用导致参与分配制度对企业法人存在例外适用情形。出于各种实际利益考量，很多以企业法人作为被申请执行人的案件中，也会因引用此条款而被扩大适用参与分配范围。而这部分主体理应归属破产法调整对象。
2.适用标准不够清晰。新民诉法司法解释规定参与分配的条件不够明晰，某种程度来说与破产申请标准有重合之处。法条中对这一点并没有特别强调，对于如何把握标准与尺度，尚不明确，很容易导致过度适用。从立法本意去揣摩，参与分配应当是在被执行人可变现和用于执行财产不足以清偿现有申请人，但尚未达到破产条件的情形下实施。客观上法律对于这一中间地带的标准规定并不清晰，实践中也相当不易把握。
3.对破产制度的替代性效应。参与分配制度本身存在的瑕疵和利益吸引性，以及实施中的人为扩大因素，对破产法的实施确实起到一定程度的旁支循环的替代效应。参与分配制度事实上起到了对破产制度的一定程度的替代效果，其所导致的对破产法实施的影响是不容小觑的。
（二）执行转破产程序的现实困境
1.利益相背离，首先，向当事人释明债务人已届破产条件将增大法官的工作量，导致拖延执行案件办理期限。其次，因为执行申请人一般己经成为可执行财产的最大受益主体，即使是顺位在后的债权人也可以通过参与执行程序而获益。
2.潜在申请主体的缺位。有权对执行转破产程序发表意见的仅为“申请执行人之一或者被执行人”，这就意味着只有进入执行程序的当事人方能有权参与执行转破产程序的启动。执行分配原则上是采用申请在先原则，先到先得。因此，那些诉讼程序未终结，没有取得强制执行依据的债权人其可得利益是被动的，所以他们更为注重公平分配的破产程序。但是，新民诉法司法解释排除了这部分尚未获得执行依据的债权人加入参与分配程序的权利。
3.启动标准设置重复。新民诉法司法解释对于执行转破产程序的启动设定了标准，即在被申请执行人符合破产条件的情形下，执行法院在经由双方当事人同意的情况下，应当将案件材料移送有权法院。事实上，进入执行程序的案件应当属于没有及时清偿债务，一旦进入强制执行程序后，当事人仍不予清偿或不能清偿，即当然符合破产法司法解释关于不能清偿和明显不具备清偿能力的认定条件，所以从某种程度来说己经符合破产启动条件。执行转破产程序的规定与破产法关于破产启动的规定属重复设置。
4.移送衔接程序需要进一步明确。新民诉法司法解释对于经当事人同意转破产程序后的材料移送，被执行人住所地法院对材料的接收与审查，接收之后的处理方式，均作出了原则规定。但此项程序涉及的诸多细节性问题没有细致明确的规定。
(摘自《执行程序与破产程序的衔接与协调》曹守晔，杨悦)
（三）强化公权力介入破产程序的强度问题
实证数据显示，仅仅依靠《民诉法解释》的执行机构对于执行不能案件转入破产程序的释明与建议，难以融通执行不能的程序障碍，执行不能带来的社会成本和制度成本将激发当事人在执行序中的阻塞动力，加重执行程序的困境。因此，是否可以适度强化启动破产程序的公权力干预，例如扩大破产申请的权利主体、加大对破产制度的投入，培养债权人对破产制度的制度需求、通过指定管辖和集中收案等方式对特定案件集中管理。
（摘自《论执行与破产的对接程序》.郭洁，郭云峰）
（四）应当清晰认识执行法院移送案件的法律效果
执行法院的移送对受移送的法院具有程序上的拘束力但没有实体上的拘束力。在实体上，接受移送的法院是否受理以被执行人为债务人的破产案件，由接受移送的人民法院独立审查和判断，不受执行法院移送行为的影响。因此，对执行法院而言，移送案件并不必然导致破产程序的开始和执行程序的结束，执行法院也就不能立即解除已经采取的执行措施。
（五）应当准确适用执行程序与破产程序衔接过程中的执行措施。
执行程序与破产程序衔接后，执行程序并不当然终结，而要受受移送的人民法院裁定结果的影响。只有受移送的人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行程序才能终结。因此，将案件相关材料移送被执行人住所地人民法院后，执行法院不可立即解除已经采取的执行措施，而应当等待受移送人民法院的裁定结果。否则被执行人就可能利用其间形成的空隙转移财产而导致执行更加困难。
（摘自《执行程序与破产程序衔接机制的理论思考》. 谭秋桂）
（六）被执行人住所地法院审查是否受理破产案件
1.裁定的送达问题。作为受理破产案件的被执行人住所地法院对执行法院移送的材料进行审查后，要作出是否受理的裁定。而该裁定书是否应送达申请执行人和被执行人司法解释并没有规定，只规定了应当将裁定告知执行法院，但《企业破产法》第11条和第12条均规定了该类裁定书应当送达当事人。究竟是否应当告知，以及如何告知，是书面告知还是口头告知，民诉法解释也没有规定。
2.不受理破产案件裁定当事人能否上诉问题。《企业破产法》第12条规定，申请人对不受理破产申请的裁定不服的，可以向上一级法院提起上诉，而从上文可知，“执行转破产” 制度中被执行人住所地法院作出的不受理破产案件的裁定无需送达当事人，当事人自然无法上诉，同时《民诉法解释》第515条第2款规定，被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行，明确了不受理破产案件后的执行程序路径，而没有规定当事人可以上诉的救济途径，这也意味着不受理破产案件裁定当事人不能上诉，执行法院也不能提出异议。
（摘自《对符合破产条件企业法人之执行路径分析》，于跃东）
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