罗欢平：论破产抵销权的限制

　　二、破产抵销权限制的表现

　　分析各国立法和相关理论研究不难发现，通常从以下几个方面对破产抵销权加以限制，但具体应如何限制，仍需进一步分析。

　　（一）行使主体的限制

　　对破产抵销权予以限制的首要体现就是权利主体的限制，即只允许破产债务人的债权人提出抵销，而管理人不得主张抵销。因为抵销意味着用债务人财产优先清偿对债务人负有债务的债权人，必然会造成破产财产价值的减少，如果此时是管理人主动提出抵销，实际上就是管理人主动放弃债务人请求债权人履行债务的权利，这样的管理人显然不是称职的管理人。

　　但是，管理人是不是绝对不能主张抵销呢？立法层面看，虽然绝大多数国家都将抵销权行使主体限定为债权人，但也有国家如日本允许在特定情况下管理人可以主张抵销，该特定情况即“得到法院许可且符合债权人的利益”。理论层面上，也有学者主张在特定情况下管理人可主张抵销。一种情形是债权人和债务人均被宣告破产或被裁定开始破产程序，且管理人主张抵销对债务人有利或者对全体债权人有利时。“如破产债权人的破产分配率较低，若不允许破产管理人主张抵销则对全体债权人来说并非有利。”第二种情形是破产分配方案已经产生，根据该方案，债权人可清偿债权比例已经确定，此时管理人可以以此确定的可清偿债权数额为限抵销该债权人对债务人所负债务。因为此时不仅不会减少可供债权人清偿的债务人财产，反而还可以简化破产清偿程序，从而节约相应的清偿成本。”

　　对此笔者认为，宜只允许债权人行使破产抵销权，理由如下：首先，在债权人也进入破产程序的情形下，两个破产债务人的债权人均应受到公平的保护，此时不管两个破产债务人的破产分配率孰高孰低，如果允许管理人主张抵销，对其中一个破产债务人的债权人虽然有利，但对另一个破产债务人的债权人则势必不利。其次，人民法院受理破产申请后债务人的债务人就应该清偿债务，而破产分配方案的确定还有待于清理破产财产和申报破产债权后才可以确定，这其中存有较长的时间差，等到破产分配方案的确定再来由管理人主张抵销显然不具操作性。再次，最为关键的是，允许管理人在特定情况下主张抵销，会为不当交易留有余地，“可能会导致依法不能行使抵销权的债权人通过不正当的手段积极‘接触’管理人，增加了破产财产减少的风险。”与其冒这种风险，不如实行一刀切，绝对禁止管理人主张抵销。

　　（二）时间的限制

　　所谓时间限制是指，不论当事人是否知情，产生于一定时间点之后的债权债务都禁止抵销。几乎所有允许抵销的各国立法对可以抵销债权债务的产生时间都作出了限定，但具体规定不完全相同。《日本破产法》规定在破产宣告后对债务人负担债务或者享有债权的，不得抵销；我国台湾地区“破产法”对此规定基本与日本相同。《德国支付不能法》规定的破产抵销的时间界限是支付不能程序开始时间，在支付不能程序开始前取得对债务人的债权债务的，允许抵销，在支付不能程序开始后方取得的，则禁止抵销。《美国联邦破产法》对此规定更为严格，即只要发生在破产申请前90日内且已出现破产原因的，即禁止抵销。

　　日本和我国台湾地区的规定过于宽松，虽然相关立法都规定了在破产宣告前，当事人明知有破产原因或破产申请之事实而取得债权债务的，不得主张抵销，但一方面，是否明知很难判断，实务中也存在举证麻烦；另一方面，进入破产程序后，如果债务人具有重生机会，则禁止抵销显然有助于增加债务人的财产，从而加大重生的概率；如果债务人最终走向破产宣告，从全体债权人角度考虑，禁止抵销也是符合大多数人利益的。更为重要的是，在现代信息社会，一旦进入破产程序，债务人的债权人或债务人都会及时知悉破产事宜，此时取得债权债务，足以证明其有抵销的预谋，因而不宜允许其抵销。至于破产申请前发生的债权债务，应以发生破产原因的时间还是申请前固定期限为时间界限来确定是否允许抵销，须结合当事人是否知悉破产原因来确定，故并入下一小点论述。

　　（三）知情的限制

　　所谓知情的限制是指在特定时间段内，是否应区分当事人知悉相关情事来确定是否允许抵销，即知情者不得抵销，而不知情者则应允许抵销。如前所述，破产程序开始后新取得债权债务的，原则上不管是否知情，都应禁止抵销①，故此处值得讨论的仅限于在破产程序开始前取得债权债务的情形。

　　对此，各国有不同的立法例。《日本破产法》第71、72条分别规定了债务人的债务人和债权人在明知有支付不能、后来演变为支付不能的支付停止、破产申请等情事时仍取得债权或债务的，不得抵销。我国台湾地区规定基本相同。德国和美国对此则没有区分。

　　笔者认为，一方面，债权人在知悉破产原因时还对债务人负担债务的，其应有心理预期，即自己的债权将来得不到全部清偿，而债务则应全部清偿，则债权人此时不存在需要法律保护的抵销的可期待利益。如果允许抵销，意味着债权人用只能部分得到清偿的债权抵销自己应全部清偿的债务，对债务人财产明显不利，故应禁止。另一方面，债务人的债务人在知悉破产原因时仍对债务人取得债权，有以下几种情形：一是通过受让债权而取得对债务人的债权，此时应禁止抵销，否则势必出现债务人的债务人低价受让债权而抵销自己本应完全履行的债务，以谋取不当利益；二是债务人的债务人与债务人串通订立或利用自身优势迫使债务人订立明显不利于债务人的合同而享有债权，如销售质次价高的商品，虽然针对部分合同，管理人可以主张撤销，但一则此类合同并非全部属于管理人可以撤销的范围，二则撤销权属于事后补救措施，管理人未撤销之前，若债权债务已抵销，则即使管理人事后撤销，也存在追回财产的困难，故综合考虑，此时应禁止抵销；三是债务人的债务人应债务人要求与之进行公平交易从而享有债权，客观上这类交易是有利于债务人财产的，也就意味着有利于债务人的全体债权人，此种情形下也就当然不应该禁止抵销。不仅如此，此时如果不允许抵销，将重击债务人的债务人与债务人进行交易的积极性，反而不利于全体债权人的利益。因此此时应允许抵销为当。除此之外的债务人的债权债务人在知情情况下，对债务人负担债务或享有债权的，应禁止抵销。

　　既然原则上以不知情作为可以抵销的条件，故设定时间限制时，宜以发生破产原因的时间而非程序开始前固定期限作为债权债务产生时间界限，来确定是否可以抵销，即发生破产原因后破产程序开始前相关当事人明知破产原因的存在而取得债权债务的，不得抵销。

　　（四）取得方式的限制

　　所谓取得方式的限制是指对债权债务的取得方式区分是直接取得还是受让取得，在某些情况下，直接取得的债权债务可以抵销，反之通过受让取得的债权债务则禁止抵销。如根据《德国支付不能法》第96条第(1)款第2项规定，一个支付不能债权人在支付不能程序开始后始从另一债权人取得自己的债权的，不得抵销。还如根据《美国联邦破产法》第55条规定，如果债权不是从破产债务人处直接取得，而是从他人处受让，并且该受让发生在破产条件发生后，或者在申请前90天内且当时债务人已处于不能支付的状态，不得抵销。《日本破产法》第72条第(2)款则在不得抵销除外情形中将“破产人的债务人与破产人订立合同”规定其中，意即如果债务人的债务人取得债权是基于与破产人订立合同，也即直接从破产人处取得债权的，即使其知悉相关情事，也可以抵销。我国台湾地区则对取得方式未作区分。

　　对此笔者认为，首先，破产申请受理后取得债权应区分取得方式区别对待。直接取得债权者，如与债务人（管理人）订立合同而享有债权，通常属于对债务人财产有益的情形，此时从全体债权人利益出发，应允许抵销；受让取得债权者，若允许其抵销，势必出现债务人通过低价收买破产债权以抵销其本须全额偿付的债务来非法牟利，损害其他债权人利益，故应禁止抵销。其次，破产申请受理前知悉相关情事还取得债权的，如前所述，除非有证据证明此债权债务关系的产生对债务人财产有益，否则不管是直接取得债权还是受让取得债权，均不得抵销。

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