罗欢平：论破产抵销权的限制

　　三、我国相关规定的解读及其完善

　　在破产程序中，如果能够行使抵销权，就意味着债权的全额实现；如果不能行使抵销权，就意味着只能依照破产分配方案按比例受偿。因此，如果对抵销权制度不进行严谨细致的规定，就可能会出现债权人或债务人的债务人借助抵销权制度来谋求不正当利益，而牺牲全体债权人利益的情形。

　　我国抵销权及禁止抵销的情形规定于我国《破产法》第40条，该条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。另外，最高人民法院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（法函[ 1995] 32号）中还规定了第四种禁止抵销的情形，即“破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销。”下文即对这四种禁止抵销的情形分别予以展开，在解读的基础上提出完善的建议。

　　（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的

　　此条限制是对破产抵销的时间限制。破产申请受理后，债务人面临即将被宣告破产的局面，而债权人的债权只能按照破产分配方案得到部分清偿甚至得不到任何清偿几成定局，如果允许债务人的债务人受让此债权，通过抵销实现其债务得以全部清偿的结果，实际意味着是将债务人财产应增加的较大数额与实际将减少的较小数额进行抵销，由此导致债务人的财产总额被不当减少，也就必然损害全体债权人的利益，有悖公平。各国立法对此种情形下的互负债务也是禁止抵销的。

　　此种情形下需要进一步思考的是，如果债务人的债务人取得他人对债务人的债权是基于善意或法定原因，是否也一概禁止抵销？学界对此存有争议。

　　首先，如果债务人的债务人并不知道债务人进入破产程序的事实，而受让他人的债权的，也应禁止抵销。一方面，不管债务人的债务人是否善意，客观上允许抵销就会损害全体债权人的利益；另一方面，善意与否是一种主观状态，证明其并非不知情在实践中非常困难，如果善意即允许抵销，就难以避免有人会利用此点，假装善意，与债权人共谋不当利益，从而损害全体债权人的利益。此外，虽不能抵销，但因转让此债权的债权人有权利瑕疵担保义务，故善意的债务人的债务人虽不能通过抵销保护自己的利益，仍可向转让方主张赔偿。

　　其次，债务人的债务人是基于法定原因，如继承取得他人对债务人的债权的，也不宜允许抵销。以债务人的债务人与某个债权人吸收合并为例，合并后存续的主体为债务人的债务人，吸收合并后存续的主体应概括承受被吸收一方的全部债权债务，故债务人的债务人会因此取得该债权人对债务人的债权，虽然债务人的债务人通常不会有通过抵销谋求不当利益的动机，但所谓吸收合并本就是概括承受被吸收一方的全部债权债务，其中所涉破产债权的实际价值本就是低于其名义价值的，不允许继续存续的债务人的债务人进行抵销，并未从根本上损害其利益。

　　（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务

　　此条限制为对破产抵销中相关主体是否知情的限制。债权人在已知相关破产情事的前提下还对债务人负担债务，首先其动机就值得怀疑，没有人会傻到在不能抵销的情况下，全额清偿自己的债务，而接受比例清偿自己的债权。如果此时允许抵销，债权人会不择手段通过诸多途径甚至争相购买债务人的财产而对债务人负担债务，然后主张用自己无法获得全额清偿的债权进行抵销，使得债务人财产总额减少，从而损害其他债权人的利益。破产法对此种情形规定了除外情形，即“债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”。

　　首先，笔者认为，因法律规定而负担债务，如因吸收合并债务人的债务人从而继承其对债务人的债务，应禁止抵销为宜。债权人是在知情下负担债务的，其在负担债务前，对自己不能获得全额清偿已有充分认识，不应有抵销的可期待利益。且从应对抵销权严格限制的角度而言，此时禁止抵销更符合破产法的立法理念。从各国立法例来看，只有日本以及在破产抵销权制度方面效仿日本的我国台湾地区将法定原因规定为了除外情形，德国、美国等国家并没有相同的规定。

　　其次，如果所负债务是基于破产申请一年前所发生的原因，例如因为双方在一年前订立了合同，以致债权人对债务人负担了债务，则因为债权人没有恶意抵销的预谋，是一种正常的抵销，理应允许。

　　（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权

　　此种情形实际是对第一种情形的扩展，将禁止的时间扩展至“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”，禁止抵销的理由与第一种情形基本相同，但法律规定了除外情形，即“债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外”。

　　首先，不区分取得债权的方式全部予以禁止，有所不妥。有学者指出，债务人有不能清偿到期债务或破产申请事实时，即意味着债权人的债权极有可能将转化为破产债权，债务人的债务人在知晓此项情事的情况下仍对债务人取得债权，就足以推定其有抵销的预谋和恶意，理应禁止其主张抵销。然而如前所述，知情的债务人的债务人对债务人取得债权的情形，可能是受让债权人的债权，也可能是通过与债务人订立合同而直接取得债权，如果基于公平交易而取得债权，且此项交易是应债务人或管理人要求进行，有利于债务人财产，有利于全体债权人利益的，为促使债务人的债务人积极进行交易，应允许其以此债权抵销其已负债务。事实上，如果是破产程序开始后的交易，对债务人而言，此时产生的债务属于共益债务，本就可以优先受偿，故也理应可以抵销。

　　其次，笔者认为，因法律规定而取得债权，应禁止抵销；而因破产申请一年前所发生的原因而取得债权，则应允许抵销。理由同上，不再赘述。

　　（四）破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销。

　　之所以司法解释做出此条限制，是因为股东享有的破产债权本就无法得到全部清偿，f叮其未到位的注册资本金则是必须足额缴纳的，如果允许股东将两者抵销，实际上就是允许股东以其名不副实的破产债权不足额地缴纳法律和公司章程中规定其应全额缴纳的出资额，这不仅违反资本充实原则，而且直接减少了可供全体债权人进行分配的财产总额，严重损害债权人与公司的合法权益，所以此时应禁止抵销。关于此项禁止抵销情形，已有多位学者撰文讨论，本文不再详述。

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