金融衍生交易破产保护的法律规则

　　对金融衍生交易的破产豁免规定是否能降低系统性金融风险的发生呢？目前，有很多学者对此提出了质疑。破产法中的终止条款是为了保全债务人的财产完整性，以避免因债权人个别的请求支付而危害其他债权人的整体利益。譬如，在美国《破产法典》中，给予破产约定条款特殊对待，在破产发生时债权人有权自动终止合同，请求债务人进行没有到期的支付，这就使金融合约的债权人有优于其他债权人的提前请求支付的权利。AIG和贝尔斯登公司正是在衍生品市场的交易中失败导致其破产， 但是二者无法有效利用破产法的相关规定阻止衍生交易的债权人请求支付或者终止他们之间合同的要求。假如AIG和贝尔斯登公司能够通过申请破产从而阻止金融衍生交易的债权人要求进行抵押或者终止他们的合同，那么监管者就不用插手介入金融机构的交易问题，也就不需要用纳税人的钱帮助金融机构走出困境。〔1〕可见，认为单纯的通过破产法给予金融衍生交易特别保护降低系统风险性的论断是值得深思的。金融衍生交易从破产法上取得豁免的规则在实践中并未根除系统性风险。如前所述，金融衍生交易的破产安全港制度明确了单一协议下的净额结算制度，从而使得金融市场认可该交易类型，并防止了其他与之有资金往来的金融机构的倒闭，但是，在某个大型金融机构陷入财务困境时，如果其金融衍生交易不能得到破产保护，可能导致该机构如果不能得到政府的救助，必然走向破产之路，从而形成特殊的系统性风险。这种风险在2008年美国次债危机中已经出现，也引起了一些讨论。因此，本文拟从金融衍生交易的破产安全港制度的域外发展轨迹入手， 借鉴其立法经验并吸取其实践教训，针对我国金融衍生交易中的法律风险，构建适合我国金融衍生交易的特殊保护制度。

　　一、金融衍生交易的破产安全港制度

　　1989年巴塞尔银行监管委员会发布的《净额结算方案报告》描述了金融衍生品的5种主要风险类型，即市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险、法律风险。这些风险的客观存在以及危害是对金融衍生交易在法律上给予特殊保护的一个理由。通过对金融衍生交易规则的不断改进和细化，或者在金融监管层面制定相应的规则，可以弱化金融衍生交易的前4种风险，但是交易规则的完善和监管规则的合理化，是“永远追不上龟的阿基里斯”。金融衍生交易的主要法律风险就来自于这些法律规则之间的冲突。在衍生品交易中，金融机构不仅要面对交易中的法律风险，即由于金融机构对法律的理解存在疑问或者困难所产生的债务或者合约无法履行的风险，而且要面对监管中的法律风险，即由于金融机构违反监管规定，或者监管规则过于复杂、不明确而导致的行政处罚或者刑事制裁。净额结算制度以及单一协议制度均可直接适用合同法的基本规则进行处理，但是在破产程序中，其与破产法上自动中止制度、破产管理人的选择权、抵消权等制度有冲突。对于金融衍生交易来说，破产法不认可其交易合约的约定，这无疑增加了交易的风险。更需注意的是，金融市场中的法律风险具有“多米诺骨牌”效应。这种传染效应可能出于两种原因： 一是某个大型金融机构陷入财务困境可能导致其他与之有资金往来的金融机构的倒闭；二是市场意识到某种交易类型在法律上有问题，而大规模地停止这种交易。〔2〕

　　上述系统性反应均可能破坏金融市场的系统性稳定。而金融衍生交易既可能导致大型金融机构陷入财务困境， 也可能因为市场认识到法律风险而大规模地终止此种交易，这都可能导致系统性风险。因此， 给予金融衍生交易特殊保护的一个重要理由是防范系统性风险。 

　　在金融衍生交易的发展过程中， 世界上金融衍生交易比较发达的国家意识到金融衍生交易特殊制度与国内立法的冲突以及可能带来的系统性风险， 通过修订相关的破产法条文或者制定单独的规则，确保终止净额结算制度的有效性和可执行性，从而促进金融衍生品市场的发展。〔3〕 

　　（一）修订破产法的立法模式

　　英国和美国通过修订破产法， 为金融衍生交易提供了安全港保护。 

　　在美国， 涉及金融衍生交易在破产情形下受到特别保护的法律主要有1990年美国《破产法典》、《联邦存款保险法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》、2005年《破产滥用防止和消费者保护法》等。这些立法不断地对金融衍生交易相关制度进行修改与完善，尤其是在2005年《破产滥用防止和消费者保护法》中，扩充了受保护主体的范围（新增了“金融参与人”与“净额结算主协议参与人”），在定义金融合约时采取了“形式主义”的方法，消减乃至消除了法院进行实质判断和自由裁量的空间， 并使得业界认可和惯例成为决定性的因素（享受豁免待遇的金融合约相对方的判断标准不仅看其参与的交易或者从事金融等特定活动，还可以依据金融交易额的大小判断）。〔4〕

　　《英国破产法》规定，如果金融衍生品合约的一方当事人进入破产程序， 那么合约的相对方可以根据合约中的撤销条款来终止合同， 这个撤销条款类似于破产约定条款。换句话说，即使合同没有对撤销做出特别的约定，金融衍生合约的非破产方以对方破产作为默示违约的情形而享有撤销权， 这样的规定很巧妙地确认了对金融衍生交易进行特殊保护的规则。

　　（二）制定单独规则的立法模式

　　日本《金融机构之间的特定金融交易终止净额结算法》是对金融衍生交易的特别立法。该法对终止净额结算进行了定义，明确了该法适用的对象是主协议，规定了自动提前终止制度， 界定了合格金融机构和受保护的特定金融交易。当合格金融机构出现破产法规定的各类破产情形时，终止净额结算协议具有法律效力以及可执行性。同时，《日本破产法》第58条规定，对有交易所报价或其他市场价格的合同，可以提前终止，并可在终止后进行净额结算。

　　（三）ISDA标准协议确立的示范规则

　　国际互换与衍生工具协会（International Swaps andDerivatives Association，ISDA），是金融衍生交易的权威组织，它制定一系列的标准化协议，来降低金融衍生品的交易风险。为了增加金融衍生品的流动性，减少对冲交易之间约定不适合的情况，并降低成本、节省谈判以及制定协议的时间，ISDA发布了一系列标准文件。这些文件主要分为三类：主协议、交易定义文件、信用支持文件。主协议是不可变更的协议， 双方对协议内容进行特殊的界定或者补充是在附件中约定来进行， 双方签署主协议以及附件后，在实际的交易过程中会发出确认书，确认双方的交易内容。当三个文件的内容不一致时，效力排序为确认书—附件—主协议。目前，国际上通用的是2002年主协议，设计出了提前终止、净额结算、单一协议等交易规则，以防止破产程序所带来的风险扩散。此外，ISDA还出台了《2006年标准净额结算法》（2006 Model Netting Act），为各国制定净额结算制度提供基本框架和基本原则。金融衍生交易终止净额结算制度赋予交易方在他方破产的情况下有权终止合同、直接结算、抽出资金，可以规避破产带来的风险，并增加资金的流动性。单一协议制度使非破产一方免受破产法上赋予破产管理人选择权的不利影响，使非破产一方的合同权利能够得到平等对待。 

　　基于以上分析， 主要的发达国家和国际组织为对金融衍生交易提供了特殊保护制度， 其实质是豁免适用破产法相关规则，使得这种交易从破产法视野中消失，以期缓解金融衍生交易中的法律风险， 并控制由此带来的系统性风险。

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