金融衍生交易破产保护的法律规则

　　二、我国金融衍生交易的法律风险

　　在金融衍生交易中，我国《企业破产法》和《合同法》之间的规定存在着一些冲突。 

　　（一）破产约定条款的效力与破产管理人选择权的冲突

　　《企业破产法》第18条赋予破产管理人合同选择权，非破产一方对于合同只能等待破产管理人的选择。这一规定明确排除了合同非破产一方的终止权， 非破产一方要遵循破产管理人的选择权。因此，在适用《企业破产法》的这一规定时可能与《合同法》的基本规定发生冲突。 

　　从《合同法》的角度来看，破产约定条款的规定属于合同对于交易双方终止权的确认， 这一终止权是双方均享有的，而不是属于一方的权利。而《企业破产法》赋予破产管理人的选择权是通过赋予一方选择合同的权利，限制了交易另一方的合同权利。《合同法》与《企业破产法》属于同一位阶的法律，如果按照新法优于旧法的规则，则应当适用《企业破产法》的规定。 

　　从权利的性质来看， 合同中规定的权利属于合同双方的实体性权利，《企业破产法》赋予破产管理人的选择权， 是破产程序中为了能够顺利进行破产程序而赋予当事人的一种程序性的选择权利。破产管理人的选择权与其他的程序性权利不同的是， 这一选择权是选择实体权利，涉及双方实体权利义务变更的选择。在法律适用中，对于程序性权利与实体性权利的选择是属于立法的价值取向问题，没有明确的规则来确定优先适用何种权利。

　　不同权利在法律中规定的不一致， 使权利在适用过程中出现的不确定性增大，尤其在金融衍生交易领域，两种权利适用的不确定性，会引起以下问题。 

　　首先， 等待管理人选择合同的时间增加了非破产一方的风险。破产管理人选择权有一定的期限，在2个月内做出选择或者在对方催促后30天内做出选择。由于金融衍生品的价格都是随着基础工具的市场价格随时波动的， 非破产一方在等待破产管理人选择履行合同的期限内，金融衍生品的价值不断变动，破产管理人可以在此期间内等待一个对自己有利的时间选择有利的合同， 这无疑增加了非破产一方的风险。 

　　其次，合同终止和解除的效力不同。《企业破产法》第18条规定， 破产管理人一方选择不履行合同的法律效果是解除合同， 而交易非破产一方行使终止权的法律效果是合同终止。我国《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据这条规定，合同的解除是有溯及力的，依据《企业破产法》第18条的规定，破产管理人选择不履行合同的结果是解除合同， 对于破产前双方的金融衍生交易中的所有合同将采用恢复原状等方式予以解除，那么对于金融衍生交易双方的影响都是致命的。对于合同终止的效果，一般不具有溯及力。合同终止后，合同的各项权利义务不再履行，对于已经履行的权利义务，法律认可其效力。破产约定条款赋予交易双方终止合同的权利，这对于金融衍生交易也是一种保护，而且承认已经发生的金融衍生交易的效力， 具有防范金融衍生品市场风险的重要作用。 

　　最后，合同选择性履行与全部终止的冲突。金融衍生交易涉及的不是单个或者少数的合同， 很多情况下交易双方之间有很多互为权利义务的合同。破产管理人拥有的选择权可以使其在一定期限内选择履行对其交易有利的合同，而选择解除对其不利的合同，这样对交易的非破产方不利， 能让其瞬时损失巨大。这违反了公平的原则，使非破产一方承担的法律风险过于巨大。 

　　（二）净额结算制度与破产抵消制度的冲突

　　净额结算制度与抵消制度是一对比较相似的概念，二者均是对权利义务进行冲抵，减少一定的支付。抵消权是民法中的一个概念，是终结权利义务的一项制度，适用于各类的交易活动， 而净额结算制度是社会经济发展到一定阶段， 金融领域的交易出现了传统民事法律关系中出现的不能解决的特殊问题， 从而设计了有关净额结算制度，主要适用于金融衍生交易领域。从ISDA协议的规定来看，净额结算是单一协议内部的抵消，主协议规定的抵消制度是净额结算后与其他交易的外部抵消制度。我国《企业破产法》第40条规定了抵消制度，但是该制度与ISDA规定的抵消制度有所不同。ISDA协议中规定的抵消是承认了在破产情形下依旧可以适用的一项制度， 而我国《企业破产法》上规定的抵消并不承认在破产申请受理后的抵消。净额结算后的债权是在破产程序启动后通过轧差来结算的，但是在我国却不能得到《企业破产法》的明确保障。 

　　（三）净额结算制度与破产撤销权的冲突

　　破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为， 有申请法院予以撤销的权利。〔5〕我国《企业破产法》第31条规定了管理人的撤销权。金融衍生交易中，在一方出现破产情形下，非违约方提前终止主协议下所有的未到期交易，并立即（或尽快）对主协议下的各项金融衍生交易的盈亏进行计算并轧差，最后确定应支付（收取）的净额，这一般都发生在法院受理破产案件前6个月内，因为这段时间是出现破产迹象的主要时期， 那么在该时段进行的终止净额就有可能被视为“对未到期的债务提前清偿”、“债务人对个别债权人进行的清偿” 或被理解为通过对未到期的债务提前清偿或者对个别债权人进行清偿，从而“转移债务人财产”。〔6〕 

　　在前文中提到，终止净额结算的提前终止安排中，关于破产事件的约定是极为宽泛的，ISDA协议中破产的情形有8种，具体内容远超过破产法相关规定对破产原因的界定， 这也说明了交易一方很容易在发生不能履行债务时就会被认定为破产的情形， 从而引起提前终止和净额结算的程序。但是，这种通过净额结算了结的债权债务关系的效力是不确定的， 如果不能履行到期债务的情形最终引起了破程序，在我国的破产程序中，破产管理人完全可以行使撤销权，理由是终止净额结算行为属于“明知债务人不能清偿到期债务还进行个别清偿”的情形，满足破产法规定的撤销权行使的条件。

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