金融衍生交易破产保护的法律规则

　　三、金融衍生交易特殊立法与破产法之间的平衡

　　（一）金融衍生交易特别保护的立法模式

　　如前所述， 世界上对金融衍生交易进行特殊保护的立法模式主要有两种：一是修订破产法，对金融衍生交易作出例外规定。这样的方式不破坏原有的破产法体系，同时给予了金融衍生交易相关制度相应的法律效力； 二是通过制定金融衍生交易特别法。这样的方式在法律层面肯定了金融衍生交易的特殊规则， 同时在破产法中对相关条款进行补充和修改， 使得金融衍生交易制度能够有效执行。 

　　我国《企业破产法》在第134条第2款授权国务院制定金融机构破产的实施办法，因此，正在草拟的《银行业金融机构破产条例》中可以对金融衍生交易终止净额结算制度、破产抵消制度和破产撤销制度等予以明确规定。同时，在《企业破产法》的司法解释中，可以把金融衍生交易的特殊保护规定予以明确。这样既解决了司法实践中遇到的法律冲突问题，也可以有效地协调相关法律之间的关系。在这里需要注意的是，例外情形不可过于宽泛。如果在给予破产约定条款过于宽泛的效力时，当事人在签订合同时都会约定一方破产对方当事人有权解除合同的条款，那么这就会导致破产管理人选择权形同虚设，与《企业破产法》的设置破产管理人制度的理念相违背。 

　　（二）立法中予以明确的规则

　　明确了受保护的范围和相应的法律适用规则， 才能够使金融衍生交易的破产安全港制度不被滥用， 因此有必要在《银行业金融机构破产条例》和《企业破产法》司法解释中构建下列规则。

　　首先，明确受保护的主体。金融机构之间的交易比较复杂，大多数都存在业务上的关联，尤其是衍生交易，可能会出现一个交易有多个金融机构参与或者一个金融机构参与多个金融交易的现象， 要能够充分保护金融衍生交易的双方， 应当明确可以受到制度特殊优待的金融衍生产品当事人的范围。对于不会引起系统性交易风险的当事人，破产法没有必要给予特殊保护。因此，笔者认为，我国相关立法应当把合格的金融衍生产品当事人限定为金融参与人。其中金融参与人可以包括金融结算机构、银行、信托公司、投资公司、财务公司、金融租赁公司，以及外国银行在中国境内的分支机构等。 

　　其次，明确受保护的交易类型。从美国的立法来看，由实质性保护到形式性保护的转变， 逐渐扩大受保护金融衍生交易的范围。笔者认为可以有条件地借鉴美国的规定，将证券协议、回购协议、商品协议、互换协议、远期协议以及净额结算主协议等认为是合格的金融衍生交易。同时应当注意，如果仅通过合同性质来判断是否属于受保护的交易， 那么在我国很多的交易可以通过不同的形式变成一个金融衍生交易，从而在破产法上受到优待，适用破产法的特殊规定。因此笔者认为，并不是所有的金融衍生交易都应当受到保护， 我国还应当兼采实质性的保护原则， 即人民法院可以在特殊情形下对合格金融机构所进行的金融交易是否实质上属于保护对象进行判断。此外，还可以借鉴美国的规定，把金融衍生交易的金额作为受保护交易的条件。对交易的金额有一定的限制，可以排除不能造成系统风险的交易滥用金融衍生交易的特殊规定。我国可以根据国情以及金融衍生交易发展的水平对受保护交易的金额进行规定， 以确保市场能够消化金融交易带来的风险。 

　　再次，引入“终止权”的规定。对终止权的规定，我国可以从以下两种方式中择其一。一种方法是，在出现破产或者约定的其他违约事件时，由非破产方指定一个终止合同的时间。在违约事件导致终止发生的情形下，被指定的提前终止日将作为所有交易的提前终止日。指定的终止日应当以通知生效为准，并以生效的指定日的交易价值为结算的标准。另一种做法是规定自动提前终止。在出现破产或者违约事件时，无需当事人指定终止合同的时间，所有未完结的交易在出现破产或者违约事件的情形时自动提前终止， 而不受破产程序启动的影响。在法律中要明确规定可以引起合同终止的事件，合同中约定的终止情形也不能超出法律规定的范围。这样就可以限制交易一方滥用终止权，防止其滥用破产法的豁免规定。 

　　最后，引入“单一协议”的规定。单一协议的规定使得不同的交易有了关联性， 能够纳入一个合同项下进行结算。这样避免了破产管理人通过其选择权对不同交易进行任意挑拣， 另外还可以使得净额结算制度在破产法上免受破产抵消制度的限制。净额结算就是在单一协议规定下的所有合约进行轧差结算， 是单一协议内部的多个合同的抵消。规定了单一协议，使得通过净额结算形成的一个单项的义务可以适用破产法的抵消制度， 能够与破产程序中的其他权利义务进行抵消。

　　（作者单位：北方工业大学文法学院）

　　本文系系北京市中青年骨干人才培养计划（2011-2013）项目“金融创新中的消费者保护法律问题研究———以消费信贷为中心”和北京市学术创新团队培养计划（2011-2013）项目“金融创新背景下金融投资人保护法律制度研究”的阶段性成果。

　　〔1〕Reed Allmand, Should Derivatives Receive Special Treatment In Chapter 11 Bankruptcy ，载http://allmandlaw.com/bankruptcy/should-derivatives-receive-special-treatment-in-chapter-11-bankruptcy，2010年5月24日访问。

　　〔2〕［英］Roger Mccormick：《金融市场中的法律风险》，胡滨译，社会科学文献出版社2009年版，第1页。

　　〔3〕陶修明：“国际金融衍生交易终止净额结算法律制度研究”，对外经济贸易大学博士学位论文（2007年），第94页。

　　〔4〕廖凡：“美国新破产法金融合约例外条款评析”，载http://www.studa.net/guojifa/080317/11380992.html,2012年10月18日访问。

　　〔5〕王欣新：“破产撤销权”，载《中国法学》2007年第5期。

　　〔6〕中国人民银行条法司课题组：“场外金融衍生交易的终止净额制度在我国破产法上的适用”，载《中国金融》2008年第6期。

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