杨萍：利用美国破产法第363条收购美国破产企业
作者：杨萍 时间：2017-01-06 阅读次数：6507 次 来自：金杜律师事务所
二、第363条出售程序的优势
1.第363条的出售程序之目标
第363条的立法目的就是迅速有效地使破产企业摆脱过去的问题，而在一个新的所有权人控制之下开启新的前景，该方案主要优势是快捷且风险小，第363条下资产购买完成时间短则几日，长则几个月，取决于是否有人反对销售以及有意购买资产的潜在购买方的数量。第363条条款内容请见附件。
2.第363条的优势
(1)时间优势
第363条出售程序所需时间较短，通常会在两到三个月内完成。对于破产企业而言，特别是如果破产公司的某项资产正在迅速贬值，即所谓的递耗资产，或该公司的财产已无法承受耗费时日的重组程序所产生的管理费用，则采取第363条尽快出售资产可以最大化资产价值。
(2)有选择性出资产
第363条规定在破产案件中，破产企业可以出售单个的资产，如一个设备或不动产，根据最近的判例，许多破产法院允许出售破产公司的所有或所有实质运营资产。
(3)出售资产不附带任何权利负担
第363条的一个重要优势就是收购方收购的资产不带有任何抵押权、要求权及其他权利负担。需要说明的是，根据美国破产法第十一章规定，收购破产公司的买方有可能根据“单纯存续原则”（mere continuity doctrine）、“实质存续原则”（substantial continuitydoctrine），“继承者责任原则”（successor liability doctrine）、“事实合并原则”及《大宗销售法》（Bulk Sale Act），被要求承担破产公司业务的全部或部分责任。
(4)出售交易的终局性
美国破产法第363条（m）项规定，准予出售资产的批准令不能通过上诉来撤销或修改，也就是说法院批准的资产出售交易具有终局性，其他方不可通过上诉来撤销或修改该交易。
(5)有选择性的接受困境资产的业务合同
收购方可以有选择性地挑选部分有利的业务合同而决定是否承继，而拒绝其认为认为不利而不愿接受的合同。换言之，在363条的出售程序中，收购方可以接受一些有利的合同或租约，而将不利的合同责任留给破产财产。
(6)可出售共有财产。
符合一定条件的交易将允许债务人或受托人出售债务人与其他方共有的财产，无需取得所有共有权人同意。
(7)不受制于破产企业章程的程序性要求
美国企业的公司章程通常规定，出售公司的实质性全部资产必须经多数股东批准，而此类条款在破产程序中不再具有实际意义。
3.第363条下资产出售的主要程序：
(1)提交申请
破产公司（又称为债务人或持有资产债务人）或破产托管人应当向破产法院提交申请，要求破产法院批准拟出售资产的条款和条件。
申请文件须包括拟进行的资产销售的所有重要条款和条件，包括拟购买方的身份、购买价格等等。申请也包括一些关于对拟售资产竞争性要约提交的时限和方式的特别条款；申请中也可以要求法院对决定谁为最终购买方的拍卖或其他出售程序进行批准。
(2)提出异议
拟出售资产交易的反对者在破产法院指定的期间内可以提出对出售资产的书面反对意见，该期间通常是10到20天，有时（不是经常发生）该期间可以缩短到几天。
(3)通知和听证
对于破产申请需要“通知和听证”，各方可以提出不同意见，尽管法律不要求实际的听证，但一般会有类似的程序。
(4)法院批准
破产法院在听取并考虑各方意见后，可能批准所申请的销售或拒绝该销售。破产法院在决定是否批准时将考虑以下因素：
销售的条件是否最优并且对于拟出售资产是最好的要约；
关于拟定的出售条款和条件的谈判是否是公平的；
销售是否为了破产财产及其债权人的最大利益；
收购方的行为是否具有善意并且销售本身是善意的。
破产法院在批准销售前，将确认上述问题均为肯定性结论。此外，对于之前在财产上设定担保的债权人还有其他的保护要求，如果购买价格不足以支付所有债权且债权人提出反对，则资产销售也不能获得批准，除非其它有效的非破产法律强迫债权人接受。
如果收购方为多方，债务人可通过法院所主持的竞价程序出售资产，下文第三部分将详细介绍通常竞价程序的诸项环节和法院要求。
(5)债务人进行资产销售
当资产销售完成并且支付交易对价后，破产法院将决定如何向有担保的债权人分配销售收入，如果还有剩余，将按照破产法分配给无担保的债权人和其他有主张的人。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
