杨萍：利用美国破产法第363条收购美国破产企业
作者：杨萍 时间：2017-01-06 阅读次数：6508 次 来自：金杜律师事务所
三、破产企业资产出售的竞价程序
美国破产法院发布竞价程序指令批准竞价程序，之后破产企业有权根据竞价程序，但并非必须，通过拍卖方式将资产出售给竞价最高或最好的一方。该竞价程序主要包括三个阶段，前期参与活动，确定合格竞价方和拍卖。以下为三个阶段活动的简要介绍：
1.前期参与活动
(1)递交初步竞价文件和接触尽职调查文件
为参与竞价，潜在竞价方必须提交要求初步竞价文件，主要包括保密协议，资产证明和其欲购买的资产说明等。待破产企业确定潜在竞价方其提交的初步竞价文件符合要求后，潜在竞价方可以对破产企业和相关资产开展尽职调查。只有提交的初步竞价文件符合破产企业要求的潜在竞价方才会被破产企业邀请提交购买全部或部分资产的竞价文件。
(2)破产企业提出竞价要求。
破产企业的竞价要求通常必须包含下列内容：
押金。包括相当于竞价购买价格总额一定比例的现金押金，将存放在破产企业指定并设立的付息监管账户中。
证明具有财务能力；承诺的融资。包括有能力按时完成竞价中拟定交易的证明，其形式可以是为竞价方的购买价格以及竞价中的其他义务提供非或有性的融资承诺。如果融资承诺或其他融资方式还需以内部批准、银团要求、尽职调查、信贷委员会批准、或其他对破产企业不利的承诺和条件为前提，可能不被破产企业看好。
或有情形；不以融资或尽职调查为条件。竞价不得以融资或内部批准的取得或其充分性为条件，也不得以尽职调查的结果或开展为条件，但可以特定的陈述和保证在交割时准确或特定的条件在交割时得到满足为条件，但前提是破产企业根据合理的商业判断认为这些条件不会比掩护性竞价方的资产购买协议中规定的条件更难满足。
不可撤销。提供一份声明，说明竞价方不可撤销竞价，除非破产企业接受更高的合格竞价且该竞价方未被选定为后备竞价方。
费用。提供一份书面声明，说明竞价方将承担本方在拟定交易中的全部费用 (包括律师费)，并将缴纳有关税费。
授权。提供一份书面声明，说明竞价方已经取得董事会或符合破产企业要求的类似治理机构的授权或批准，同意竞价方提出竞价并达成竞价中拟定的交易。
现状，现况。竞价中必须包含一份书面确认和陈述函，说明竞价方：(a) 在提出报价前有机会就资产开展尽职调查；(b) 其竞价行为完全依赖于自身对资产开展的独立审阅、调查和/或检查；及(c) 对于资产或就资产或拍卖提供的任何信息的完整性，其并未依赖任何明示或暗示的书面或口头的说明、陈述、承诺、保证或担保 (无论在法律上或在其他方面)，但竞价方在对掩护性竞价方的资产购买协议做出的拟定修改中明确表明的除外。
2.确定合格竞价方
如果破产企业根据自身合理的商业判断认为任何竞价单独或与其他竞价一起可能会对资产产生最高或最好的报价，或对破产企业产生最高的价值，破产企业将被该项竞价称为 “合格竞价”，提出合格竞价的竞价方称为“合格竞价方”。破产企业可在完全及绝对自主的基础上逐一审批两个或两个以上的竞价方对任何资产或资产类别组合提出的联合竞价。从发出竞价到开始拍卖的期间内，破产企业可与竞价方讨论、协商竞价或要求有关解释，并有权 (但没有义务) 在拍卖前允许竞价方完善竞价，从而使完善后的竞价成为合格竞价。
3.拍卖
(1)拍卖日期
如果合格竞价有两个或两个以上，破产企业将通过拍卖确定有关资产的成功竞价方。如果合格竞价只有一个，破产企业可中断或取消拍卖，并可根据自身的合理商业判断将合格竞价确定为成功竞价。如果提交的竞价中没有合格竞价，破产企业可中断或取消拍卖。
(2)拍卖程序
拍卖将按照下述程序进行：
破产企业及其专业顾问将主导并主持拍卖公开进行；
只有合格竞价方才有资格参与拍卖；
拍卖开始时，破产企业将说明有关资产的基准竞价条款，此后做出的全部金额递增的竞价均为高竞价，并应公开进行，各项高竞价的全部重要条款均应向有关资产的全部合格竞价方完整披露；
参加拍卖的仅限于合格竞价方的授权代表，根据破产法第1102条指定的委员会及其顾问；
参与拍卖的合格竞价方应被告知此前的竞价内容；
竞价流程将被录制，以确保对拍卖中的竞价进行准确记录；
合格竞价方应在拍卖记录中确认其未在竞价或出售中有任何共谋行为，其竞价是根据诚信原则做出的真实的对价，如被选为成功竞价方将达成拟定交易；
根据诚信义务，破产企业不应考虑在拍卖结束后提出的竞价；及
拍卖将按照破产企业不时在拍卖记录中公布的其他拍卖程序进行；但是，其他拍卖程序不得与破产法院的指令存在重大不一致。
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