张钦昱：软预算约束视角下破产清算程序之反思及重构
作者：张钦昱 时间：2017-01-08 阅读次数：10479 次 来自：法商研究
文章备注：
[1]数据来源于最高人民法院2008-2015年工作报告,参见http://www.chinacourt.org.2016-01-10.
[2] See Kerry A. Mastroianni, The 2014 Bankruptcy Yearbook &Almanac New Generation Research, Inc., 24th Annual Edition, 2014. p.1.
[3] See Creditreform Economic Research Unit, Corporate Insolvencies in Europe (2013-14), Creditreform Economic Research Unit,2014. p.5.
[4]比如,有学者认为思想观念、法院、管理人制度、税收等因素是造成我国破产案件受理数量下降的原因.参见王欣新、徐阳光:《中国破产法的困境与出路—破产案件受理数量下降的原因及应对》,载奚晓明主编:《商事审判指导》2014年第1辑,人民法院出版社2014年版,第116-146页.有法官认为破产程序启动资金不足、企业注销手续烦琐、破产企业税负过重等是案件逐年萎缩的症结.参见刘敏:《破产文化暨破产制度的构建—在第六届中国破产法论坛上的发言》,载王欣新、郑志斌主编:《破产法论坛》第九辑,法律出版社2015年版，第11页.
[5]软预算约束是由匈牙利经济学家雅诺什·科尔奈于1980年在研究东欧国家经济转型时提出的概念,用来解释计划经济中的短缺现象.SeeKornai, J.: The Economics of shortage, North Holland,pp.302-303.
[6]参见［美］罗伯特·S．平狄克、丹尼尔·L．鲁宾费尔德:《微观经济学》（第七版），高远等译,中国人民大学出版社2009年版,第79页.
[7] See N. Gregory Mankiw, Principle of Microeconomics, South-Western,Third Edition, 2004.p.393.
[8] See J. Kornai, Resource-Constrained versus Demand-ConstrainedSystems, 47 Econometrica 806(1979).
[9]参见［匈］雅诺什·科尔奈:《增长、短缺与效率》,潘英丽译,商务印书馆2013年版,第25页.
[10]参见周雪光:《“逆向软预算约束”:一个政府行为的组织分析》,《中国法学》2005年第2期;曹淑江:《高等学校的软预算约束与财务自主权》,《高等教育研究》2005年第10期.
[11]参见厉以宁主编:《市场经济大辞典》,新华出版社1993年版,第477页.
[12] See Alan C.W.Tang, Insolvency inChinaand Hongkong: A Practitioner’s Perspective, Sweet & Maxwell Asia, 2005. Foreword.
[13]破产财产的合理分配是破产制度的核心所在. See Elizabeth Warren, Bankruptcy Policy, 54 U.Chi.L.Rev.785(1987).
[14]［匈］雅诺什·科尔奈:《短缺经济学》（上卷）,张晓光、李振宁、黄卫平译,经济科学出版社1986年版,第34页.
[15]参见崔之元:《“看不见的手”范式的悖论》,经济科学出版社1999年版,第95-96页.
[16]参见袁木:《关于制定企业破产法的几点认识》,《人民日报》1986年12月6日.
[17]甚至在全国人大召开会议讨论《企业破产法（试行）》时,在51名发言者中只有10人赞成通过.参见董胜:《大胆突破——中国企业破产成为现实》，吉林出版集团有限责任公司2010年版,第16页.
[18]参见邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第41页.
[19]比如《中华人民共和国企业破产法（试行）》第8、20、24、42条.
[20]再如,《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》第5-6项规定,政策性破产还规定国有商业银行的破产债权在计划调整的国有企业破产案件中可以进行呆坏账核销以及破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的,按照企业隶属关系由同级人民政府负担.
[21]有学者同时指出,除劳动债权优先权外,破产程序中的船舶优先权、民用航空器优先权同样效果不佳.参见冯辉:《破产债权受偿顺序的整体主义解释》,《法学家》2013年第2期.而有学者持有相反意见,比如林一:《侵权债权在破产程序中的优先受偿顺位建构——基于“给最少受惠者最大利益”的考量》,《法学论坛》2012年第2期.
[22]“大而不倒”指当一家商业银行陷入财务或流动性困境时,政府往往会通过各种方式救助.比如,在金融危机时,中央银行作为“最后贷款人”向系统重要性银行提供再贷款或注资,使系统重要性商业银行“大而不倒”. See Robert A. Hetzel, Too Big to Fail: Origins, Consequences andOutlook, 77(6) Federal Reserve Bank of RichmondEconomic Review 3(1991).
[23]“我国曾多次向银行无偿注资或提供低息长期再贷款,对商业银行进行股份制改造.有学者统计出自1997年至2005年期间,我国向四家国有商业银行注资约9000亿元左右,截至2006年底,中国人民银行的再贷款余额近2万亿元.”参见施华强:《银行重组、金融稳定和软预算约束:中国经济转型时期的国家－银行关系及其政策含义》,《金融评论》2010年第1期.
[24]陈甦:《新破产法应当合理规定债权清偿的优先次序》,《中国社会科学院院报》2005年2月3日.
[25] See Rupert Chartrand, Labor and Insolvency in the 1990s, 24CAN.BUS. L. J.193(1994).
[26]澳大利亚法律改革委员会发布的《一般破产调查报告》（俗称《哈默报告》）,是澳大利亚破产法改革最具影响的报告.
[27] The Law Reform Commission : Harmer Report, Australian GovernmentPublishing Service, 1998, section 722.
[28]劳动债权破产优先权的弱化有五种趋向:以劳动债权破产优先权各类型全面取消为代表的德国,以劳动债权破产优先权的数额和类型均有缩减为代表的日本,以劳动债权破产优先权优先清偿顺位变化为代表的巴西,以判例形式约束劳动债权破产优先权适用为代表的美国,以及变相限制劳动债权破产优先权为代表的英国.
[29] 2012年12月24日,＊ST炎黄和＊ST创智的退市是继＊ST联谊退市5年后,再次实施退市的两家公司.直到2014年6月5日,＊ST长油才成为下一个退市公司.
[30]参见唐卫毅:《对濒临退市ＳＴ公司就该见死不救》,《中国商报》2011年7月12日.
[31]参见马剑:《2003-2012年人民法院审理破产案件的统计分析》,《法制资讯》2014年第3期.
[32]参见浙江省温州市中级人民法院课题组:《政府在企业破产审判中的定位及职能》,载王欣新、郑志斌主编:《破产法论坛》第10辑,法律出版社2015年版,第392页.
[33]参见邓聿文:《“南通首富”破产案与政府理性抉择》,《第一财经日报》2007年12月7日.
[34]参见《2014年度全国市场主体发展、工商行政管理市场监管和消费维权有关情况》,http://www.saic.gov.cn/zwgk/tizl/zxtjzl/xxzx/201410/t20141016_149085. html, 2016-01-10.
[35]参见李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》第4卷,法律出版社2015年版,第462页.
[36] See Jin-Wook Choi, Regulatory Forbearance and Financial Crisis inSouth Korea,42(2) Asian Survey, 251(2002).
[37]胡健:《破产立法二十年:回顾与展望》,《华东政法学院学报》2006年第6期.
[38]参见林其屏:《找回缺失的信用》,江西人民出版社2007年版,第80页.
[39] See LawrenceP King, Collier on Bankruptcy(Volume B), Matthew Bender, 15thRevised Edition, App. Pt. 4-314ff.
[40] Shahien Nasiripour, Elizabeth Warren’s Farewell Note:“I Leave ThisAgency, But Not This Fight”, Huffington Post, July 29, 2011,http://www.huffingtonpost.com/2011/07/29/elizabeth-warren-farewell-note_n_913425.html,2015-08-25.
[41]丁云本、王新建主编:《社会主义市场经济实现论》,中共中央党校出版社1993年版,第18页.
[42]参见刘士余:《僵尸企业占用大量信贷资源》,http://finance.sina.com.cn/hy/20140708/095119638536.shtml,2015-12-01.
[43]参见刘益:《信用、契约与文明》,中国社会科学出版社2010年版,第85页.
[44] See Mitchell Janet, Strategic Creditor Passiviity, Regulation, andBank Bailouts, William Davidson Institute Working Papers Series No.46,1997.p.5.
[45]参见郭娅丽、邵彦铭:《大规模侵权事件中未来侵权债权的法律保护——以“三鹿奶粉事件”为例》,《理论探索》2015年第6期.
[46]社会资本,即社会组织的那些可通过促进协调行动而提高社会效能的特征,比如信任、规范及网络等,社会资本是信任、社会网络和有效性三者的交融物和混合物.参见［英］肯尼斯·纽顿:《社会资本与现代欧洲民主》,冯仕政译,载李慧斌、杨雪东:《社会资本与社会发展》,社会科学文献出版社2000年版,第379-380页.
[47]［美］弗朗西斯·福山:《信任——社会道德与繁荣的创造》,李宛蓉译,远方出版社1998年版,第41页.
[48]参见［匈］雅诺什·科尔奈、［美］艾里克·马斯金、［比］热诺尔·罗兰:《解读软预算约束》,徐菁编译,载吴敬琏主编:《比较》第4辑,中信出版社2002年版,第81页.
[49]参见［比］热诺尔·罗兰:《转型与经济学》,张帆、潘佐红译,北京大学出版社2002年版,第306页.
[50] See Gerard Rolan, Ten Years After… Transition and Economics, IMFStaff Papers Vol.48, International Monetary Fund, 2001.p.8.
[51]破产的“瀑布效应”是指一方的破产通常会产生涟漪效应,损坏破产人的债权人的清偿能力,环环相扣从而影响更广的范围,这样,破产经常掀起的是狂潮而非仅仅涟漪.参见［英］菲利普·伍德:《国际金融的法律与实务》,蒋丽勇、许懿达译,法律出版社2011年版,第57页.
[52]参见王峰、李伊琳:《最高法报告称4万多起破产案中国企集体企业占八成》,《21世纪经济报道》2014年9月4日.
[53]柴发邦主编:《破产法教程》,法律出版社1990年版,第14页.
[54]“一元论”以道格拉斯·贝尔德、托马斯·杰克逊等学者为代表,认为破产法存在的正当理由仅有一个，即实现债权人利益最大化.“二元论”以伊丽莎白·沃伦、杰·劳伦斯·外斯特布鲁克等学者为代表,认为破产法应该照顾到所有受到破产法影响的利益相关人. See Elizabeth Warren, Bankruptcy Policy, 54 U. Chi. L. Rev.777(1987).
[55]参见卢代富:《经济法对社会整体利益的维护》,《现代法学》2013年第4期.
[56]参见许章润:《法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理》,《中国社会科学》2003年第1期.
[57]劳动者保护基金亦被称为工资担保基金.参见侯玲玲:《比较法视野下倒闭企业工资风险分担机制研究》,《法商研究》2015年第2期.与以劳动者保护基金取代劳动债权破产优先权类似,有学者建议建立损害补偿基金,以解决大规模侵权纠纷中受害人赔偿不足的问题.参见刘水林:《风险社会大规模损害责任法的范式重构——从侵权赔偿到成本分担》,《法学研究》2014年第3期.
[58]国际劳工组织《在雇主无偿付能力的情况下保护工人债权公约》第9条.
[59]比如1996年《新西兰劳动权利法案》第86条规定,劳动者在企业破产时有权要求州政府秘书长从国家保险基金中支付工资、休假费用和一定的离职费用.
[60] See Janis Sarra, Widening the Insolvency Lens: The Treatment ofEmp;oyee claims, in Paul J.Omar, International Insolvency Law, AshgatePublishing Limited, 2010.pp.312.
[61]［美］戴维·斯基尔:《金融新政:解读〈多德·弗兰克法案〉及其影响》,丁志杰、张红地等译,中国金融出版社2012年版,第112页.
[62]参见张钦昱:《论破产财产出售的程序规制——以克莱斯勒破产案为例》,《法学杂志》2013年第2期.
[63]张守文:《政府与市场关系的法律调整》,《中国法学》2014年第5期.
[64]［美］查尔斯·沃尔夫:《市场或政府——权衡两种不完善的选择／兰德公司的一项研究》,谢旭译,中国发展出版社1994年版,第34页.
[65]参见李曙光:《完善破产制度:推进供给侧结构性改革》,《中国法律评论》2016年第2期.
[66] See House Report No. 989, 95th cong., 2d Sess. At 88(reprinted in 1978 U.S. Code Congressional & Admin. News at 5787, 5963,6049).
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