公司破产边缘董事不当激励的法律规制

　　五、结语 

　　本文的研究表明，董事作出商业决策时的激励结构与公司的经营和财务状况具有直接的相关性。当公司具有持续营业能力时，董事既没有激励参与风险过高的商业项目，但也同样没有激励参与风险过低的商业。可是，当公司处于破产边缘时，董事则具有参与高风险、高收益商业项目的激励。因为只有这样，公司才有可能摆脱破产的危险，董事及股东也才有可能保全其在公司中的利益。然而，债权人此时已经取代股东成为了公司的剩余索取者，如果董事的冒险行为无法成功，公司的损失将进一步扩大，债权人对公司剩余资产的索取权也将受到损害。可见，董事的冒险行为是低效率的，法律有必要对公司破产边缘董事的这种不当激励加以约束。 

　　虽然从本质上说，构建理想的破产程序是十分困难的，但是，破产从业者和学者们对好的破产程序应当达成的基本目标是一致的。其一，好的破产法应当使公司的事后价值（ex post value）最大化，并在尊重不同层次的债权人的优先权的前提下，在债权人之间对该价值作适当分配。其二，好的破产程序应当惩罚公司陷入破产状态的经营手段，以便使公司有足够的事前激励（ex ante incentives）去很好地处置公司的财产[13]。在许多情况下，这两个目标之间可能会有冲突。例如，如果董事拥有某种特殊的技能，那么事后价值最大化的目标就会要求破产公司的董事留任。但是，知道了这一点，董事就会失去避免破产的激励。（注：Berkovitch 等人对破产法所要达到的这两个目标之间的冲突作了分析，（参见：Elazar Berkovitch，et al．The Design of Bankruptcy Law：A Case for Management Bias in Bankruptcy Reorganizations[J]．The Journal of Financial and Quantitative Analysis，1998，33（4）：441．））所以，好的破产法就是要能够在这两个相互冲突的目标之间实现适当的平衡。我们可以看到，董事破产迟延申请责任规则恰恰就可以在这两个目标之间实现某种平衡。一方面，让董事承担在一定的期限内申请破产的义务，否则就要对债权人因延迟申请破产所受之损失承担赔偿责任，可以避免公司的损失不断扩大，从而实现了公司资产的事后价值最大化。另一方面，公司进入破产程序将使得董事不得不交出公司的控制权，这无疑构成了对董事的适当惩罚，使其在公司的日常经营中要保持谨慎、勤勉。而且，与不当交易规则相比，破产迟延申请责任规则相对更为简单、明了。这不但有利于董事的遵守和执行，对于习惯了严格依据制定法判案的我国法官来说，该规则作为裁判依据也会具有较强的可操作性。

　　【作者简介】 

　　张学文（1971 － ），男，福建福州人，福建社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。 

　　【注释】 

　　[1]Horst Eidenmuller．Trading in Times of Crisis：Formal Insolvency Proceedings，Workouts and the Incentives for Shareholders / Managers[J]．European Business Organization Law Review，2006，7（1）：242 － 243．

　　[2]白江．公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任[J]．华东政法大学学报，2008，（1）：53． 

　　[3]托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔．德国资合公司法[M]．高旭军，等，译．北京：法律出版社，2005：671． 

　　[4]宋晓明，等．《关于适用企业破产法若干问题的规定》（一）的理解与适用[J]．人民司法，2011，（21）：25 －26． 

　　[5]张学文．有限责任公司股东压制问题研究[M]．北京：法律出版社，2011：65，108 －109． 

　　[6]布莱恩·柴芬斯．公司法：理论、结构和运作[M]．林华伟，等，译．北京：法律出版社，2001：75，79 －80. 

　　[7]Gerald Spindler．Trading in the Vicinity of Insolvency[J]．European Business Organization Law Review，2006，7（1）：340，343．

　　[8]Paul Davies．Directors’Creditor － Regarding Dutiesin Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency[J]．European Business Organization Law Review，2006，7（1）：305 － 306，325．

　　[9]Frank Easterbrook ＆ Daniel Fischel．The Economic Structure of Corporate Law[M]．Harvard University Press，1991：56．

　　[10]Rizwaan Mokal．An Agency Cost of the Wrongful Trading Provisions：Redistribution，Perverse Incentives and the Creditors’Bargain[J]．Cambridge Law Journal，2000，59（2）：340．

　　[11]Thomas Bachner．Wrongful Trading － A New European Model for Creditor Protection？[J]．European Business Organization Law Review，2004，5（2）：300 － 301，307，316．

　　[12]Paul Davies．Gower and Davies’Principles of Modern Company Law[M]．8th ed．Sweet ＆ Maxwell，2008：480．

　　[13]新帕尔格雷夫法经济学大辞典[K]．许明月，等，译．北京：法律出版社，2003：164． 

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