我国破产法上行政责任的衰微与再造（上）
作者：张世君 时间：2017-02-07 阅读次数：1543 次 来自：北大法律信息网
摘要：当前，我国破产法上对行政责任的法律规定呈现衰微之势。然而，通过对现代破产法公私法交融性的分析，以及国外学界对破产制度功能的再讨论，可以清晰看到重构我国破产法上行政责任的合理性。我国应在破产法典中原则规定可以追究破产企业高管、破产管理人等的行政责任，但具体操作与适用的条款可安排于相关行政法规、规章之中。破产行政责任适用的情形应包括怠于申请破产的行为、非罪的破产诈害行为，而责任形式应慎用行政处分，但可适当拓宽对责任人资格罚的范围。
关键词：破产法 行政责任 行政处分 资格罚
2006年修订通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）中，行政责任的规定呈现衰微之势，这与1986年的《破产法》呈现出较大不同。对此，有学者认为，破产法的私法性质决定了不适合于其中规定行政责任。在立法和学界的双重肯定之下再来讨论我国破产法上的行政责任问题似乎有些不合时宜，然而我国众多破产案件中存在大量非罪性的违法违规行为，仅依靠民事责任已难以有效遏制其发生。行政责任作为惩治和预防一般违法行为的利器，合理地恢复其在破产程序中的适用，值得我们考虑。虽然《破产法》第11章“法律责任”部分也规定了罚款、训诫、拘留等措施，但其实施主体皆为人民法院，适用场合较为特定，其性质为司法强制手段，并非真正意义上的行政责任。因此，如何对我国破产行政责任进行全面改造和完善，以适应当今情势发展的新需要，成为学界必须认真思考的问题。同时，全球范围内破产法的发展变化也要求我们再次审视破产法的公、私法属性之争，反思国内否定破产行政责任的已有观点，并借鉴国外学术研究成果，为再造破产法上的行政责任探寻理论依据。基于此，笔者拟对我国破产行政责任之构建进行粗浅探讨，陈一管之见，以就教于大方。
一、我国破产法上行政责任的现状与问题
１．我国破产法上行政责任的衰微
对企业破产中的行政责任，1986年《破产法》第41－42条有着明确而直接的规定。同时，为了配合法律的实施，针对国有企业破产的特殊性问题，国务院于1994年和1997年先后发布了《国务院关于若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（以下简称《补充通知》）等系列通知。在《补充通知》中，国务院明确要求，企业被宣告破产后政府有关部门应按照《破产法》的有关规定，对企业破产原因和责任进行调查和审计，依据情节轻重严肃处理：对企业破产负有重要责任的法定代表人，不得再担任其他企业的负责人；构成犯罪的，要依法追究刑事责任。对企业破产负有重要责任、情节严重的企业主管部门负责人，也要追究责任。
20年后，在2006年修订的《破产法》中，立法者去掉了关于企业法定代表人和上级主管部门领导人承担行政责任的条文，保留了民事责任、刑事责任的规定。但在其他相关法律、法规、规章之中仍可看到破产行政责任的身影。例如，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第146条规定了行业禁入的责任方式，担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾３年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《金融机构撤销条例》第33条规定了撤职和开除的责任方式，在撤销清算过程中，被撤销的金融机构工作人员有法定行为之一的，尚不够刑事处罚的，给予撤职直至开除的纪律处分。《证券公司风险处置条例》第60条规定了罚款的行政责任，被处置证券公司的董事、监事、高级管理人员等有关人员有法定情形之一的，可处以其年收入１倍以上２倍以下的罚款。
前述规定有行政责任的法律条文不一而足，但不可否认的是，我国破产法上有关行政责任的规定已呈现出衰微态势。其表现为：（１）立法层次下降。在由全国人大颁布的《破产法》中，对行政责任的具体表述基本消失，虽然其他规范性法律文件中的个别条款有所涉及，但多以行政法规和部门规章进行规定，效力层次较低。（２）适用场合有限。破产行政责任主要适用于银行、证券等特定的金融行业，对大量普通商事企业而言，相关责任人员似乎没有承担行政责任的任何风险，法律责任以民事赔偿为主；若构成犯罪的，就直接追究刑事责任。（３）行政责任的承担方式单一。现有法律、法规对企业破产行政责任的设定主要表现为资格罚（限制和剥夺责任人的某类权利），而其他行政责任方式运用较少。
２．破产行政责任衰微所引发的问题
1986年《破产法》受时代所限，无论是立法理念还是立法目标均存在一定偏差。在法律责任的适用方面，则强调以行政责任、刑事责任等公法责任全面取代民事责任，因此一直为学界所诟病。伴随中国经济体制改革的逐步深化，政企分开，国有企业经营者的公务员身份不断弱化，大量民营企业、外资企业不断涌现，若再规定行政责任似乎显得逆时代潮流而动。于是2006年修订的《破产法》，毅然进行大胆改革和创新，对企业的破产法律责任特别是对破产企业高管、破产管理人等相关责任主体所应承担的民事责任进行较全面的规定，取消了企业法定代表人和上级主管部门领导人所应承担的行政责任。细细考究，虽然改革方向是正确的，但针对我国企业的破产制度而言，适当保留行政责任仍有其必要性。全面取消破产法上的行政责任似乎有矫枉过正之嫌，无论是从微观个案的公正处理还是到中观的现代企业制度完善，再到宏观的法治系统建设，破产法上行政责任的衰微与缺失都在一定程度上产生了相应的问题。具体而言：
（１）破产行政责任的衰微可能有碍个案公正。中国当前仍存在大量中央国有企业（央企）和地方性国有企业，各类国有企业与各级政府也有着千丝万缕的联系，相当一部分企业的负责人直接由政府任命或来自政府，具有准公务员的身份，行政责任仍为规范其行为的强力手段之一。同时，还不排除某些企业所实施的破产违法行为可能在地方政府、企业主管部门的支持和默许下进行，地方保护主义在很多时候成为破产违法行为的保护伞。通过在个案中追究行政责任能在一定程度上抑制此类现象的发生。
（２）破产法取消行政责任影响了民事、行政、刑事三种法律责任之间的过渡和衔接，使破产法律责任制度的整体性、有效性遭到破坏。民事责任以轻微违法行为为制裁对象，注重补偿；刑事责任强调惩罚，严重损害社会利益的行为应受刑事制裁，但介于两者之间的尚未构成犯罪的一般违法行为适合于追究行政责任，其以公权力为后盾，对实施破产违法行为者具有较强的震慑力。如果缺失这一环节，从合法、轻微违法到犯罪之间就缺少一般违法的过渡地带，即由合法、轻微违法直接进入犯罪，而这并不利于破产违法行为的有效遏制。
（３）破产行政责任对构建现代企业制度并非一无是处。当今中国企业经营状况较为复杂，各类破产不法行为种类繁多、社会危害程度并不相同，需要运用多种法律手段进行综合治理。而行政责任所具有的惩戒功能、救济功能、教育功能，使其也能成为制裁破产违法行为、引导企业规范经营、构建现代企业制度的有效手段。
（４）规定破产行政责任亦符合我国构建法治社会的总体趋势。伴随经济体制改革的逐步深化，国家对经济关系的调整应在遵循经济规律的基础上进行，原先以行政干预全面取代市场调整的模式固然要摈弃，但政府对市场进行宏观调控仍然不可或缺，只是行政干预的手段亦要纳入法治轨道。破产法因处理企业退出市场时所发生的复杂经济关系，必然成为国家权力干预和介入较多的领域，其在法律上的体现之一就是行政责任的合理确立。因此，破产行政责任是破产法治建设的重要体现，重构破产行政责任也是我国破产法治系统构建的必然要求。
二、确立我国破产法上行政责任的理论依据
１．对国内学界否定破产行政责任的理论反思
当前，国内学界反对破产法中规定行政责任的基本理论依据在于破产法的私法属性，认为行政责任作为一种公法责任无法与作为私法的破产法进行有效融合。然而，笔者却认为并非如此，破产法发展至今天，已经具有明显的公私法交融性，国家权力适当介入已不可避免。
随着公法私法化与私法公法化的变革，出现了公私法相互渗透融合的现象。这不是一个偶然的结果，它是社会由私－私对立和公－私对立向社会化复归，法律对社会关系的调整日趋社会化、精细化和专业化的必然结果。这里“私”与“公”的概念并不是在所有制的意义上加以运用，而是指自从古罗马公私法的概念提出以及相应部门法划分的历史形成以来，在法律中所表现出来的“私”的法律关系与“公”的法律关系的区别。私的法律关系就是以民商法为代表的私法，在主要以市场机制来配置资源的条件下，各类民事商事主体之间的交易活动应遵循市场规律，依据当事人意思自治原则，在实体的权利义务上，法律仅做指引，国家不得进行直接干预；而对那些需要体现国家意志的社会关系与经济关系，则因其含有公法的因素，国家可以法律直接介入进行干预。
在传统的破产制度中，法律关系主体主要为债权人和债务人，双方都是普通的私法主体。无论双方之间的利益冲突内容如何，其所牵涉的问题主要为经济损失分担、损害赔偿责任追究等方面，均为私法上的利益。特别是通过破产清算制度的安排，通过确立不同利益主体行使利益的方式、原则、次序等，将债权人和债务人之间的利益冲突限制在一个有限的范围内，解决这些利益冲突的手段主要是私法规范，行政责任等公权力手段几无适用的余地。因此，传统破产法的确具有浓厚的私法属性。但伴随法治文明的发展，破产制度也经历了从破产清算的单一功能到破产清算和破产淘汰的双重功能，再到破产清算、破产淘汰和破产再建的多重功能的发展过程。今天的破产制度已经成为包含清算、和解、重整在内的系统性法律制度，清算已不是破产制度的唯一目的，其他利益的考虑也成为破产制度的重要目标。在这一历史性的变迁之中，破产法的功能目标发生了变化，破产法的公私法交融性开始展现。
２．国外学界关于破产制度功能争论的理论借鉴
面对破产法的变化，国外破产法学界展开了激烈的争论。由于私法与公法的划分主要出现于大陆法系国家，英美法系国家只有普通法与衡平法的划分，在具体的立法、执法、司法以及法学研究教育过程中没有采用类似的概念。因此，在破产法制较发达的英美法系国家，其学界并没有从公私法的角度展开分析，而主要围绕着破产制度的功能进行讨论。以杰克逊、贝尔德为代表的学者坚守破产法的传统功能。例如，杰克逊认为破产法是多数人债权的一种实现方式，是代替个别执行制度的产物，其目的在于减少交易成本、增加公共财产的总量并提高管理的效率，因而保护非公司债权人如雇员、经理、社区等其他主体的利益不应当成为破产法的目标。依此观点，破产法应尽可能实现对债权人利益的保护，尊重当事人的意思自治，不应过多考虑其他利益主体，以避免国家权力的介入。克罗宾对杰克逊、贝尔德等人的主张进行了较为温和的修正，认为将破产法的功能仅局限为保护债权人过于狭窄，凡是那些因企业陷入破产而遭受损失的利益主体如经理、雇员、股东、侵权受害人等都可列入破产法的考虑范围。他提出两个原则来处理这些主体在破产法中的利益问题：一个是“包含原则”，指所有那些因企业财务危机而受到影响的主体均应有机会表达自己的利益诉求；另一个是“理性计划”原则，用来解决这些利益主体行使法律权利的程度和范围。克罗宾在破产法所保护的利益主体范围上比杰克逊、贝尔德等人的主张要宽泛，但仍有一定限制，他所考虑的主要是那些与破产有直接关系的主体的利益，并不是最广泛的社会利益。
以沃伦和威斯特布鲁克为代表的学者对传统破产法的理论基础提出挑战。他们主张企业是现代社会经济的有机组成部分，企业是否能够持续经营下去并且如何变化都将对众多的社会主体利益产生影响，而这些人的利益很难单纯采用经济的方法加以计算，因此破产法必须考虑这些客观存在的利益。沃伦和威斯特布鲁克的观点在西方世界引起积极的反响，许多学者撰文表示支持。富赖斯纳也认为企业对外牵涉着一张利益之网，如消费者、供应商，在当代的情况下还可能包括各种政府组织，因此企业破产所涉及的利益就很复杂。英国著名商法学家古德也对杰克逊、贝尔德的观点提出批评，认为在债权人利益之外确有其他价值利益需要保护，并结合英国的具体情况进行了深入的分析。
国外破产法学界的理论争论启示我们：观察破产法的视角要进行拓展。在现代市场条件下，破产法的功能已经悄然发生了转变。立法者对破产法律关系的思考变得更加立体和多维，充分认识到破产企业所牵涉利益的复杂性，开始突破仅考虑债权人、债务人的狭隘立场，经济秩序、公共利益被纳入法律调整的视野。因此，“现代破产法第一要尽可能的考虑债权人应得的利益；第二要考虑债务人的利益，为其提供免责和复兴的机会；第三，破产涉及的公共利益应当被整合进来，并且不诚实的债务人要受到惩罚”。而为实现对债权人、债务人、社会公众等多种主体的利益保护，就需要协调运用各类自治性和强制性法律规范（包括行政责任的追究），这使得现代破产法呈现出鲜明的公私法交融性特点。
３．现代破产法公私交融性的理论阐释
破产法属性的改变，源于社会环境的变化。现代社会是鼓励市场主体追求利益最大化的社会，围绕企业的设立、经营、破产等各种行为，诸多利益主体相互作用。如果说正常经营状态下的企业是这张复杂利益关系之网中的一个连接点，在现代商业生活中扮演着关键而又重要的角色，那么走向死亡与消灭状态的企业所涉及的利益问题就更加突出。古典经济学认为企业竞争所致的破产是市场经济“优胜劣汰”、“适者生存”规律的自然体现，可以有效地配置社会资源，增加社会福利。但现代企业理论则表明，企业作为利益聚焦点，客观上在更加广泛的领域内起着平衡各种社会利益关系的重要作用。企业因为经营不善而进入破产程序将导致利益之网上连接点的脱落，引起利益损害的连锁反应。对此，有学者一语中的：“公司破产后涉及千百万人的利益，由此造成的财产损失及对社会生活的影响都非常巨大”。就破产债务人而言，此时已无法满足所有的权利要求，而各利害关系人都竭力想使自己的利益最优并最大化受偿，股东的投资、普通债权人与担保债权人的债权、政府的税收、管理者的职位、雇员的就业、消费者与供货商等诸多利益纠缠在一起，围绕着同一个财产客体产生冲突，此消彼长。
这种情况的出现，导致现代破产法的制度设计与安排呈现出公私法交融的特点。例如，破产重整制度力图通过重整实现拯救企业、将破产所带来的巨大外部性降低到最低程度的目标。破产重整所追逐的是一种概括的整体利益，其体现为对社会经济秩序的维护，是一种客观存在而又模糊抽象的公共利益。但是，参加破产重整程序的却都是具体的利益相关者，他们所要求的是尽快实现的、清晰可见的有着具体内容的私人利益。通过经济秩序健康稳定发展所表征出来的模糊抽象的公共利益如何具体化并落实到每个人的身上，成为困扰立法者的现实问题。围绕着所剩无几的债务人财产，有着明确利益诉求的当事人抵制企业重整的阻力是显然的，“私”与“公”的利益矛盾如何解决成为破产重整制度的核心考虑因素。为了对破产企业实施拯救，以实现长远的“公”益，现代破产法限制了重整中的“私”益，禁止担保债权人行使担保权、允许法院强制批准重整计划、推行分组表决机制等等，无一不体现出强烈的公法色彩。
破产法公私法交融性的另一个集中体现就是公法、私法等各类法律责任手段的综合运用。面对破产程序中各类利益的全面保护，立法越来越需要协调运用不同的法律责任手段，实现对经济生活的综合、立体、交叉调整。在主体多元、利益多元、社会关系分化整合的当今社会，为应对市场经济关系复杂多变、相互联结又相互渗透的局面，静态地分割出一块特有的专属于某一法律责任手段调整的社会关系领域已经几无可能。既然现代破产制度中的众多法律关系不仅涉及“私”也涉及“公”，那么破产立法就可以运用公权力色彩明显的公法手段（包括行政责任的追究）将相关利益主体的法律问题一并纳入自己调整的范围以更好地解决。可以说，现代破产法的发展已在很大程度上改变了传统破产法的私法属性，使其公法属性大大强化。因此，为实现破产法的功能目标，引入适当的行政责任并不违反破产法的本质属性，反而契合了破产法的公法化趋势。
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