当破产法遇上竞争法

　　【编者按】当越来越多的秃鹫投资者关注到困境企业的价值，当越来越多的重整与困境企业拯救通过引入战略投资者的方式进行时，破产法与竞争法可能的冲突与碰撞日渐显现。对困境企业的并购是否会触发反垄断条款？竞争法是否应对此给予豁免？快讯特别摘译相关资料，对这一问题进行讨论。

欧盟《横向并购指南》

　　在回顾了破产企业抗辩制度在美国法律体系中是如何构建的后，我们现在可以将视野转向欧洲，看看破产企业抗辩制度在欧洲的发展历程。首先，我们先回顾该制度在欧盟法律体系中的规定。接着，简要回顾有关该制度的重要案例。在这方面，由于有欧盟法院对抗辩的解释，破产抗辩制度的适用标准也被证实了。

　　在欧洲，维护有效的市场竞争的机构是欧洲委员会。为了完成这项工作，委员会用来规范并购的法律主要是《合并控制条约》139/2004，重点控制经营者之间的集中（“欧共体合并条约”）。欧共体合并条约的实施被欧盟《横向并购指南》所证实，并对破产企业原则进行了阐释。

　　值得注意的是，欧共体合并条约对破产企业抗辩仍然保持缄默。然而，该条约的第二章第二节规定，集中如果在共同市场或其大部分将不会严重妨碍有效竞争，特别是通过产生或加强市场支配地位的形式，将被宣布与共同市场相容。从这个角度上讲，欧盟《横向并购指南》提出，一个有问题的并购可能被认为和共同市场是兼容的如果合并的一方是破产的公司，只要合并与竞争结构恶化之间缺乏因果关系。

　　欧盟《横向并购指南》提供了如下三个标准：

　　（1）如果破产公司没有被其他公司并购，那么它就要被迫退出市场。

　　（2）找不到对竞争损害更小的替代性买家。  

　　（3）当公司财务发生危机，企业将退出市场。

　　当在实践中面对破产企业抗辩制度时，欧盟《横向并购指南》中留下了许多悬而未解的问题。比如应当何时认定公司破产，以及怎样判定公司合并是唯一阻止公司解散的方法。

判例法发展的结果

　　与破产企业抗辩制度在美国的发展相似，欧洲的破产企业抗辩制度的适用性标准同样是判例法发展的成果。1991年，在阿莱尼亚宇航诉De Havilland这一里程碑式的案件中，破产企业抗辩制度第一次在欧洲得到讨论。这一合并涉及阿莱尼亚宇航对De Havilland的收购与波音公司的分立。这次合并将使波音公司在中型涡轮推进飞机市场所占份额扩大到64%。波音公司声称若它不收购De Havilland，De Havilland将会退出市场。但是，委员会不接受此项主张，破产企业抗辩制度也就此被摒弃，这与美国最高法院在国际鞋业公司案中的主张一样。委员会特别强调：根据向委员会提供的证据，如果没有进行经营者集中 De Havilland 在任何情况下都不会退出市场竞争。然而，波音公司表示倾向于出售De Havilland而不是继续经营。这似乎是可能考虑到各方都不是唯一的潜在买家。例如，英国航天公司表示有意购买De Havilland。几年后，委员会阐明了Kali&Salz 案例中所运用的破产公司原则的适用。该案例继续作为欧盟破产企业抗辩制度的参考。

　　在Kali&Salz案中，拟议的合并影响了钾盐市场，并会导致垄断（98%的市场份额），当适用标准运用于欧盟体制中时，委员会认为市场的进一步集中和竞争结构的恶化之间因果关系的缺失是关键因素。委员会总结了当以下三种情况出现时，欧盟的破产企业抗辩制度可以适用：（1）如果该项收购不能进行，被收购企业会在短期内退出市场。（2）如果被收购企业退出市场的话，无论在什么情况下，被收购企业的市场份额都将转移给收购企业。（3）找不到对竞争损害更小的替代性收购方案。因此我们可以得出结论，这三个要件是在市场进一步集中与所拟议的并购缺少因果关系的情况下所要遵循的。委员会明确指出：考虑到上述因果关系，导致建立或加强市场支配地位的合并必须以对竞争造成最小可能损害的方式进行。这意味着，如果要在并购法下接受没有并购的部分，则通常应对目标公司进行所有可替代的处置，以减少竞争结构恶化。

　　Kali&Salz案对本文分析至关重要，因为法国政府对委员会的决定提出了上诉，认为该委员会的决定没有采用与美国反垄断机构相同的标准，从而在欧盟体制中适用了与美国不同的标准。

　　但要强调的是，法国政府认为第二个要求是过度的，法国政府认为，收购公司必须证明，若没有并购，它将完全获得破产企业的市场份额。欧洲法院不仅拒绝了法国的上诉，而且也证实了委员会提出的标准是用来说明拟议的并购和对市场竞争结构造成损害之间没有因果关系的。关于这一点，欧洲法院指出：尽管委员会认为吸收市场份额的标准不能完全消除竞争中所产生的集中的不利影响，但该标准能够帮助中和市场竞争结构恶化的效果，这与条例的第二款第二项中的因果关系概念相一致。

　　此外，欧洲法院扩大了委员会所提出的标准的适用范围，声明“如果集中导致的竞争机构将以类似的方式恶化”，即使集中没有继续进行，那么并购也将会被禁止。Kali&Salz 并购案中所提出的标准后来在1997年的圣戈班案中由委员会确认。

　　2002年，在欧盟《横向合并指南》公布之前，委员会决定进行另一项重要合并，以巩固欧盟的破产企业抗辩制度。事实上，BASF/Eurodiol/Pantochim案是对欧盟破产企业抗辩制度界定的重大发展。委员会认为，对并购的阻碍与使并购合法化相比将在市场上产生更不利的后果，因此，委员会决定批准此项合并。在这种情况下，Eurodiol和Pantochim这两家公司破产前的管理体制极大的影响了委员会的最终决定。比利时当局向委员会表示如果破产公司没有被收购，他们将宣布破产。因此，在分析Kali&Salz案所确立的三个要件是否能够得到满足时，委员会不仅宣布这些要件能够得到满足而且重新界定了标准。值得注意的是，委员会认为没有必要证明收购公司会积累破产公司的全部市场份额以符合这些要件。

　　最后，委员会明确指出，只有在集中后竞争结构的恶化并非 由集中引起，且没有发生该集中，市场内的竞争结构仍然至少会恶化到相同程度的情况下，援救合并才会被欧盟接受。我们可以得出结论，委员会将破产企业抗辩标准纳入欧盟横向并购指南中，但是并没有对该标准进行进一步的说明。正如在美国法律框架中所发生的，许多问题在实践中仍然难以界定。

　　文章来源：Comparing the US&the EU failing firm defense: reflection from an economic perspective

　　文章作者：Marianela Lopez-Galdos

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