英美银行破产法述评——以银行特殊破产制度为中心

　　三、银行特殊破产制度之评价

　　(一)银行特殊破产制度之优势

　　与公司破产制度相比，银行特殊破产制度更有利于保护银行资产，并且程序便捷，更具有专业性。 

　　1．保护“问题银行”的资产

　　“监管性”破产标准和监管机构排他性破产发起人的位置有利于保护银行资产。允许普通债权人发起破产程序，即便破产申请最终没有成功，也可能损害银行信誉和市场信心，导致银行“挤兑”。这不利于保护银行资产，将损害债权人的总体利益。有学者认为，即便允许债权人发起破产程序，因债权人相对分散，也难以采取一致行动。债权人发起制度虽然有潜在的风险，但这种风险在现实中却难以发生，事实上，即便这种风险较小，一旦发生则将产生灾难性后果，应当通过立法消除此类隐患。 

　　2．快速处置问题银行

　　银行资产具有高度的挥发性，其资产需要短时间内被处置或找到收购方。而公司破产程序下，司法机关参与过多，将导致程序上的拖延; 而银行债权人众多，适用公司破产程序则会延缓对问题银行的处置。特殊破产制度赋予相关机构大量的权限，以便其对银行进行快速处置。如监管机构可以开除银行高管、任命管理人、接管人并对银行资产进行处置。监管机构对银行任命管理人或接管人时，法律规定可以不举行听证会。此外，特殊破产制度限制了司法机关的角色，法院对监管机构决定实行有限的司法审查。如美国的《联邦存款保险公司改进法》( FDICIA) 就限制了司法审查的范围和时限。对法院的角色限制，使监管机构能快速对银行进行处置，此种速度上的优势对于维护金融体系稳定，处置金融危机优势较为明显。 

　　3．专业化

　　公司破产制度下，法院对银行破产申请和处置方案进行审查。由于司法机关缺乏必要的银行重整和清算的专业技能和人才，容易顺从监管机构的决定，难以真正对申请进行实质审查。此外，公司的清算人和管理人处置银行破产同样面临专业性缺失的问题。现代银行大量参与复杂的金融活动，如大部分银行广泛地参与金融衍生产品市场和外汇市场，对其进行处置需要更强的专业知识。银行特殊破产制度将危机处置权限赋予拥有更强专业性知识的国家机构，如监管机构、央行或存款保险公司，这在一定程度上能解决公司破产制度专业性缺失的问题。 

　　(二)银行特殊破产制度之社会成本

　　对银行特殊破产制度大加赞誉的学者，主要出于快捷性考虑，往往忽视了其实施的社会成本。实行银行特殊破产制度将产生如下社会成本: 

　　1．增加银行的融资成本

　　银行特殊破产制度下，存款人债权优先于其他债权人。这增加了非存款债权人的风险，其他债权人将要求更高的融资利息作为增加风险的对价。而市场上的机构投资者对风险改变更为敏感，银行将更难从市场获得资金。银行的资金成本将会增加，这导致当地银行业的竞争力下降。银行资金成本的增加也意味其所提供服务价格增加，银行最终将成本转嫁到金融服务消费者身上。学者们已经认识到了这种问题，英国银行业对政府制定银行特殊破产制度时就明确表达了此种担心。市场经济条件下，许多国家的银行资金主要来源于“规模资金”，而非存款人等小额“零售资金”。资金成本的增加可能导致银行破产风险的增加，虽然有学者认为，为了维护金融稳定，这种成本是必要的，这却增加了社会整体成本。 

　　2．导致公平缺失

　　国家机关在银行破产中权力过大将产生权力滥用的风险: 监管姑息或过度干预是银行特殊破产制度的重要弊端。对国家机构施加一定的程序性限制是避免其权力滥用的重要环节。程序正义要求国家机构在作出行政决定时，给予行政相对方足够的程序救济( 纠问式) ，如听证、申辩、允许其提供相反证据以推翻监管决定，等等。但银行特殊破产规则对相对方的权利则进行了限制，如银行监管机构的监管性决定不受司法审查，立即生效。这事实上剥夺了相对方的权利，并与程序正义的要求相冲突。 

　　相关机构在早期阶段关闭问题银行，实质上让银行破产利益相关方承担“破产负担”。银行特殊破产制度允许国家机构干预“资产大于负债的银行”，干预包括处置银行资产、并购和国有化等措施。相关机构甚至可以从此类干预中获得经济收益，而国家的收益则意味着其他利益相关方的损失。各国通常赋予金融监管机构法定的保护，主要是由于司法审查和侵权责任诉讼都无法为受害方提供有效的救济。这使银行破产的其他利益相关方承担了过多的损失，与“分配正义”的要求存在冲突。 

　　3．削弱市场的约束力量

　　“市场约束”包括市场参与方的相互约束和市场化的退出机制。银行特殊破产制度则削弱了市场的约束力量，这也凸显了国家及时干预的重要性。现实中“监管俘获”时有发生，监管机构通常缺乏足够的动机干预银行，“监管姑息”进一步削弱了市场的作用，而央行的最后贷款人角色的过度使用以及“太大而不能倒”的原则更凸显了市场力量缺位的问题。 

　　4．导致银行破产率上升

　　斯怀尔( P．P．Swire) 教授指出: “银行特殊破产规则增加了问题银行交易方的成本。一旦银行出问题，对于其关联方而言，最理性的选择就是远离此类银行，避免与其有任何经济交易。许多原本为了避免银行破产的特殊规则，却最终增加了银行破产的数量。”银行特殊破产制度下，监管机构能够从关闭“有清偿能力”的银行中获得经济收益，因而有更强的动机提前关闭银行，这反而增加了银行破产率。这将降低投资者对银行领域的热情，可能影响银行业的长期稳定发展和市场活力。投资者可能选择海外相对宽松的金融监管和一般普通破产制度的国家建立机构，而这些国家由于缺乏足够的监管能力和监管手段，可能对其无法进行有效的监管，这可能成为全球经济不稳定的隐患之一。

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