英美银行破产法述评——以银行特殊破产制度为中心
作者：苏洁澈 时间：2017-06-23 阅读次数：9892 次 来自：《环球法律评论》
四、银行特殊破产制度实施效果:以英美为例
(一)美国的银行特殊破产制度及其评价
美国经历了大量银行破产，其特殊破产制度成为许多国家的范本，其实施效果对其他国家具有重要借鉴意义。
1．及时干预制度
美国的银行破产制度体现了高度集权的特征，其将处置银行的所有权限集中到单一机构: 美国联邦存款保险公司。该公司集监管机构、存款保险机构、接管人、管理人和清算人等多种职能于一身，其角色主要体现在“及时干预制度”( Prompt Corrective Action) 之中。
及时干预制度，是指监管机构根据银行的资本弱化程度，对其施加日趋严厉的干预以保护存款保险金的一种制度。《联邦存款保险公司改进法》规定，监管机构将银行归为下列五类: 资本状况良好、资本充足、资本不足、资本严重不足和资本极端不足。在进行资本分类时，监管机构享有不受约束的自由裁量权，一旦发现银行处于“不安全或不稳健状态”，或进行了“不安全或不稳健的活动”，则可以对资本进行重新分类。一般而言，资本良好的银行可被划分资本充足，依此类推。立法没有对“不安全或不稳健”进行界定，这种立法的故意模糊是为了便利监管机构进行早期干预，但却赋予监管机构几乎不受约束的自由裁量权。值得肯定的是，这一制度解决了“监管姑息”问题，让监管机构有更强的动机对问题银行进行干预，对保护存款保险金起到了一定的作用。
及时干预制度要求监管机构为“资本不足”这一类以下的银行实行严厉的干预性措施。《联邦存款保险公司改进法》中规定，所有银行不得进行资本分配或支付高管薪酬，如果该笔支付将使银行变得资本不足。该项规定为了避免银行通过分红或支付高管薪酬而变相抽逃资本。监管机构必须对资本不足的银行进行严密监控，要求其在45日内制定可接受的“资本恢复方案”; 银行提交计划后60日内实施该方案; 联邦监管机构监督“资本恢复方案”的实施。对资本严重不足的银行，监管机构可以通过出售股权进行增资、限制与关联企业的交易、限制资产扩张、限制利率、开除银行高层、限制高级职员的奖金和工资、要求对银行可能产生风险的附属企业或母公司进行剥离。如有必要，监管机构可以同时实施上述措施。对归类为“资本极端不足”的银行，监管机构则施加最为严厉的措施，除了上述类似限制之外，监管机构必须在90日内为银行任命接管人或管理人。当然，这类银行仍然可能具有清偿能力，如前所述，在“及时干预制度”下，一个具有清偿能力的银行也可能被关闭。
2．管理人、接管人制度
管理和接管制度是处置问题银行的重要制度，能对银行进行有效处置，避免金融体系性风险。
(1)任命管理人或接管人的法律依据。《联邦存款保险公司改进法》中规定，银行监管机构可以任命美国联邦存款保险公司为问题银行的管理人或接管人。当此项任命出于清算目的时，其必须接受任命。美国联邦存款保险公司也可以自我任命为问题银行的唯一接管人或管理人。除资产负债表标准和流动性标准等适用一般公司的任命标准之外，其也规定了任命管理人或接管人的其他法律依据:银行由于违背法律或者进行不安全或不稳健的行为可能会给银行的资产或收益带来实质性稀释、损失、违法和资本不足等。显然，在对这些根据进行判断时，监管机构或者美国联邦存款保险公司拥有很大的自由裁量权。而相关立法和法院并没有对这些及其模糊的定义进行明确的界定，这导致了监管机构滥用权力的危险。
(2) 管理人和接管人的权限。如果没有获得金融援助或再注资，问题银行通常无法通过重整程序得到挽救。在管理制度下，美国联邦存款保险公司对金融机构合同的干预权受到了限制，因此对银行的管理制度并不常用，通常直接就为银行任命接管人。《联邦存款保险公司改进法》规定，管理人和接管人享有类似的权限，但接管人可以对被接管机构进行清算和财产清理，而管理人则没有这种权限。作为管理人或者清算人，美国联邦存款保险公司享有大量的权限:拥有制定规则的权力和一般权力。作为一般权力，美国联邦存款保险公司概括承受了问题银行的一切权利，行使该银行的所有功能。管理人或接管人则剥夺了银行股东对银行的控制权。管理人或接管人可以将问题银行与其他银行进行兼并或转移其资产或债务。作为接管人，美国联邦存款保险公司可以不承认银行债权人的债权、优先权或担保权。甚至可以挑战银行与其控股公司之间的有限责任原则，如为了避免破产，其可以强制银行的控股公司为其提供金融援助。管理人或接管人的权限可能损害银行股东、高层或第三方的利益。赋予接管人或管理人大量权限反映了美国银行破产中的政策选择: 银行破产时，保护存款保险金优先于保护股东、雇员或其他债权人。
(3)美国联邦存款保险公司的身份问题。根据《联邦存款保险公司改进法》的规定，美国联邦存款保险公司在银行破产中扮演的多种角色导致了其身份的不同: 首先，作为破产银行的保险人，其主要以公司的身份支付保险金，并取得代位求偿权。公司身份与管理人或接管人身份导致不同的法律后果。当以管理人或接管人的身份行事时，该法严格限制了法院的司法审查权，规定法院不能对美国联邦存款保险公司以管理人或接管人身份的行为进行司法干预。理论上讲，当美国联邦存款保险公司作为保险人时，其应当与普通民事主体一样。但当美国联邦存款保险公司以保险人的身份出现时，其通常是破产银行的监管者。作为监管者，其享有主权豁免的特权，受害人只能根据侵权行为法的规则寻求救济。为了获得救济，受害人必须先确定美国联邦存款保险公司以何种身份行事，否则将无法获得救济。值得一提的是，由于美国联邦存款保险公司在同一破产程序中拥有多种身份，因此对其进行身份区分极为困难，这导致其容易逃避责任。实践中，美国联邦存款保险公司利用其多种身份从事相关行为，如利用其保险人或者接管人的身份起诉第三方，但是最近法院在判例中对其身份进行了一定的限制。其次，以公司身份出现时，为了避免体系性风险，美国联邦存款保险公司还可以对银行提供经济援助但必须遵循“最低成本”原则。这种援助有时发挥着类似于中央银行的最后贷款人的功能。
(4)美国联邦存款保险公司的利益冲突。美国联邦存款保险公司履行其职能时，面临着利益冲突问题。该公司与破产银行有着直接的利益冲突，有时部分债权人如银行员工、存款人也与其存在利益冲突。银行破产时，美国联邦存款保险公司的收益增加是以其他银行债权人的损失为代价的。银行破产通常无法避免损失，为了保护存款保险金，牺牲破产银行或者银行债权人的利益成为美国联邦存款保险公司的必然选择。作为保险人，美国联邦存款保险公司是破产银行的最大债权人; 作为接管人，其有权决定银行的哪些债权人不应受偿。但立法却没有对美国联邦存款保险公司的行为进行相应的约束。
3．美国银行特殊破产制度之评价
《联邦存款保险公司改进法》通过之前，美国的银行特殊破产规则并没有表现出其优势。美国20世纪80年代至90年代的“储蓄危机”导致大量银行破产，存款保险金几乎被消耗殆尽。监管姑息和错误的货币政策是“储蓄危机”的重要诱因。危机后，以“及时干预制度”为核心的银行特殊破产制度解决了监管姑息问题，存款保险金逐年增加，银行监管机构的声誉也达到了新高。但这一制度却经常导致监管机构的过度干预，有时监管机构甚至滥用了这一制度。“及时干预制度”让监管机构成为银行命运的主宰，其有更强烈的动机对银行进行接管或清算，监管机构甚至可以从银行破产中得到经济利益。一些原本可能通过市场化方式得以拯救的银行可能被监管机构要求破产，这导致了银行破产率升高。
2009年美国金融危机又暴露了其银行特殊破产制度的不足，监管机构并没有在早期阶段发现银行问题，其采取措施也不够迅速和有效，而最终导致危机的蔓延。美国将资本作为破产程序发起的主要依据，已经无法应对当前金融现代化的发展趋势。大量非银行金融公司与银行有着密切联系，金融领域的发展，也使原先银行特殊破产制度的效用大打折扣。越来越多的银行通过适用金融创新工具使“早期干预措施”难以检测到银行可能产生的问题。对于因关闭一些重要公司而引发的商业银行破产问题，“及时干预制度”无法进行有效的预防和遏制。金融危机中，投资银行的倒闭( 如雷曼兄弟的倒闭) 对商业银行的冲击也打破了原先对“及时干预制度”的迷信。2007 年金融危机中，政府不得不拯救部分问题银行，并提高存款保险金限额。这与实行普通银行破产制度的英国的做法并无明显差异，银行特殊破产制度在此次危机中并没有体现出其制度优势。
美国在银行破产制度上选择了权力高度集中的处置模式，与其对金融业的高度国家干预是一脉相承的。但是把处置的所有权限集中到美国联邦存款保险公司不仅引发了过多集权的忧虑，同时实践中也产生了严重的利益冲突问题，进而可能导致公平的缺失。银行破产中，监管者经常面对相互冲突的利益，自由裁量权是必要的，但是对受害人应该同时提供事后的司法救济。普通法传统上对涉及监管机构的自由裁量权时，法院通常不愿进行干预。这种及时干预制度以及立法设计，事实上导致受害人无法得到救济。
(二)英国特殊银行破产制度及其评价
1．英国特殊破产制度成因
银行特殊破产制度下，英国开始从司法主导型的银行破产体系转向了行政主导。笔者认为，英国在危机前的历次金融改革为其引入银行特殊破产制度奠定了机构和制度上的基础。英国的银行业从最初的行业自律到实行严格监管的变化，逐步增强了监管机构在银行业立法中的角色。英国2000年的《金融服务与市场法》成立了单一的监管机构，这便利了监管机构和政治家的集体行动，也为英国银行特殊破产制度提供了前期的支持。
2007年的金融危机则为银行特殊破产制度提供了推动力，促成了此次变革。如前文所述，公司破产制度难以对问题银行进行快速处置，金融危机更放大了此种缺陷。“北岩银行”和 Fotis 银行充分暴露了将公司破产制度适用银行可能带来的隐患。为了有效应对危机，英国议会于2008年迅速通过了处置银行破产的临时法律，随后议会给予该临时法律以永久性的法律地位。金融危机对于政治生态的影响让政治家们有更强的动机采取集体行动来解决银行破产问题引发的经济动荡。金融危机的背景下，政治家们承担着极大的公众压力。部分民众认为监管姑息和政治不作为导致了金融危机。为了避免选票的流失，政治家们必须快速地采取行动，以改变危机干预不力的形象。发生金融危机时，快速处置问题银行以及潜在的问题银行成为监管机构和政治家的共同目标。而行政主导型的破产制度则为实现这一目标扫清了障碍，两者在危机时刻联手促成了银行的特殊破产制度。
更为重要的是，危机改变了银行业利益集团间的力量对比。金融危机削弱了银行家们的实力，而政治家则引导着舆论，为行政主导型破产提供了强有力的支持。此外，金融危机改变了金融“去规制化”的进程。金融业国家干预的声音盖过了自由市场的理念，这是英国引入行政主导型银行破产制度的更深层次原因。
2．英国银行特殊破产制度的具体程序
英国 2009 年《银行法》对其银行破产制度进行了根本性变革，该法引入了特殊破产制度。该制度主要由特殊处置程序、银行破产程序和银行管理程序几部分组成。
(1)银行特殊处置程序。特殊处置程序主要适用于监管性破产，即此时银行资产仍然大于负债，也有能力支付到期债务。其目的在于对银行进行早期干预，避免公共资金的损失。“特殊处置程序”包括处置选择权和处置权。处置选择权包括将银行部分或全部资产转移给私人买家、建立“搭桥银行”和临时国有化措施。立法授予相关机构处置权，以便对银行进行快速处置，如相关机构有权将银行股权及其财产转移。该制度根据不同国家机构在金融活动中的作用，赋予其相应的权限，并形成一定的相互制约。金融服务局(FSA) 、英格兰银行和财政部在处置程序中各自发挥不同的作用，金融服务局主要决定是否应当对银行启动特殊处置程序。该程序的发起也受到一定的限制，只要财政部或央行给银行提供了财政援助，则必须启动处置程序，这一条款主要为了避免监管姑息和保护公共资金。进入特殊处置程序后，英格兰银行和财政部行使处置权。英国2009年《银行法》为英格兰银行行使处置权规定了极其弹性的条件:“①行使处置权对于维护英国的金融体系稳定、公共信心和保护存款人是必要的;②财政部出于公共利益考虑，推荐英格兰银行行使处置权; 或英格兰银行认为为了保护公共利益，行使处置权是恰当的。”一旦条件满足，英格兰银行则可以将银行股权或资产转移给私人买家，也可以将银行的部分或全部业务转移给英格兰银行独家控股的银行( 搭桥银行) 。特殊处置程序首次以法定形式明确了财政部在银行破产和危机管理中的作用，如果符合下列任一条件，财政部则可以将银行国有化:“①为了解决或降低对英国金融系统的稳定，国有化是必要的;②当财政部已经给银行提供了援助，为了保护公共利益，有必要对其进行国有化。”“特殊处置程序”堪比美国的“及时干预措施”，同样将对银行股东或高管的利益形成威胁。
(2)银行破产程序。银行破产程序借鉴了英国的《公司破产法》，并做了相应的修正。而这些修正主要增加了金融服务局和英格兰银行在破产程序中的作用。《银行法》规定，银行破产程序由金融服务局、英格兰银行和国务秘书( Secretary of State) 依据一定条件，向法院提出破产申请，法院任命清算人，而清算人则将银行存款人账户转移到另一银行或支付存款保险金，并对银行进行清算。申请破产的法律依据如下: 银行不能或将无法偿还债务;清算银行符合公共利益; 清算银行符合公平原则; 不同的机构申请破产应当符合不同的条件，同时相关机构形成相互制约。如金融服务局申请破产令必须满足下列条件: “获得英格兰银行同意; 银行不能或可能无法偿还债务; 清算符合公平原则; 符合启动特殊处置程序的条件;银行有适格的存款人。”法院则对破产申请进行实质审查并分别做出发布破产令; 延期审理和驳回申请的决定。银行破产程序确立了两大目标: 保护存款人和保护所有债权人的利益，保险限额内的存款人的利益优先于其他债权人。破产程序无论从清算委员会的构成和权限、债权人会议的权限、银行破产替代程序的规定都处处体现了对存款人利益的保护而忽视了其他债权人的合法权利。当清算委员会通过决议认为银行破产的首要目标已经实现时，则破产清算人可以根据普通公司破产程序行使清算人职能。此时，经清算委员会同意，清算人可以根据公司破产法提议银行根据公司破产法与债权人达成债务清偿协议。清算人也可以根据《公司破产法》关于管理和解散的规定，让银行进入管理程序和解散程序。此时的管理和解散则适用公司破产法。
特殊处置程序为银行破产提供了与公司破产不同的思路和框架，立法将保险限额内的存款人利益优先于所有债权人，这直接削弱了有担保债权人的权益。该法在维护存款人利益的同时，试图利用以往行之有效的公司破产程序对银行进行清算。除了银行法关于银行破产的特殊规定，公司破产法的很多条款依然适用于银行破产程序。此种立法模式充分利用了已有的法律资源，维持了法律的相对确定性。将存款人置于优先于所有债权人的位置主要为了维持公众信心，维持金融体系稳定。但是，这种立法和担保法关于有担保债权的优先性存在着一定的冲突。
(3)银行管理程序。《银行法》规定的银行破产制度对公司破产法的管理制度做了一些重要修正，这主要表现在适用主体、目标以及英格兰银行和债权人大会的权力等方面。
首先，从适用主体来看，新的银行管理程序适用范围比较小。旧的银行管理程序适用于整个被管理银行。新银行管理程序是“特殊处置程序”的后续程序，相关机构将银行资产或股权转移到私人买家或“搭桥银行”后，“剩余银行”适用新银行管理程序。
其次，新银行管理程序的目标与一般管理程序有着显著差异。新银行管理程序并非为了拯救问题银行，而是将支持“私人买家”和“搭桥银行”作为银行管理程序的首要目标。当英格兰银行发布决议表明银行管理的首要目标已经实现时，则将“普通管理”作为次要目标。“普通管理”为了拯救被转移银行的剩余部分，维护“剩余银行”的债权人的利益最大化。
再次，英格兰银行在银行管理程序中发挥着控制性作用。只有英格兰银行才能向法院申请银行管理令，而法院则对申请进行实质审查。管理人必须与英格兰银行密切合作，并与其签订协议，确保“剩余银行”的业务或服务为“私人买家”或者“搭桥银行”提供服务。英格兰银行负责监督管理人履行协议的情况，并全程参与管理程序; 在英格兰发布管理首要目标已实现的决议前，英格兰银行取代债权人委员会的一切权利和功能。
最后，只有在银行管理的首要目标实现之后，债权人委员会和管理人才能行使普通管理所赋予的权力。此时，管理人可以提议“剩余银行”与其债权人达成债务清偿协议程序或“剩余银行”进入解散程序，两个程序都适用公司破产法的相关规定。在此阶段，债权人会议才能发挥相应作用，但对于一个破产银行而言，此时已经基本上不可能有多余的资产可供债权人分配了。两个程序对于保护债权人和拯救“剩余银行”来说基本上已经没有意义，其象征意义大于实质意义。
3．英国特殊银行破产制度之评价
“北岩银行”和“宾利银行”破产案中，政府根据“特殊处置程序”对两个银行进行了国有化，对于避免金融体系崩溃有重要意义。英国特殊破产体系由于产生时间较短，只适用过两个银行，目前仍然难以判断这一制度对英国银行业的长期影响和效果。通过分析其立法阶段的博弈则很难作出乐观的判断。
首先，各个阶段的发起标准过于弹性。立法使用弹性标准( 公共利益) 赋予相关机构极大的自由裁量权，以期能够对银行进行早期处置。弹性的标准基于相关机构为公共利益服务的假设，而忽视了其机构利益与公共利益之间的潜在冲突。弹性的发起标准认为相关机构有足够能力早期发现银行问题。如前所述，早期干预措施主要在于监管机构是否能够运用有效指标早期探测银行风险，而特殊发起标准对相关机构的监管能力提升并无实质性帮助。
其次，政治博弈而非经济效率最终导致了英国银行特殊破产制度的诞生，使得这一制度并非具有天然的合法性和经济有效性。该制度将不同的处置选择赋予不同的国家机关，一方面出于分权的考虑，另一方面则是相关机构政治博弈的结果。英格兰银行负责宏观经济稳定，而财政部则负责对银行解决方案提供资金支持，因此，金融服务局无法像美国联邦存款保险公司一样将处置的所有权力完全掌握于手中。此次金融危机提升了财政部在银行破产中的角色，此前财政部没有权限对银行业进行干预，而金融危机时，财政部为银行国有化提供了资金，法律则赋予其将银行国有化的权限。而财政部介入银行破产程序将可能使该程序屈服于政治压力，而非出于长期的经济效率。
英格兰银行自1998年将银行监管的权力移交给金融服务局后，基本上难以对银行监管发挥作用。趁着危机后的立法，英格兰银行重新获得了对银行进行干预的权限。与上述两个机构相比，金融服务局的权限受到了极大的削弱，其只能在特殊处置程序的发起中发挥一定作用，并不能直接对银行进行处置。金融服务局的监管失灵是英国此次危机的深层原因之一，由于危机，金融服务局的行政首脑提前辞职。其面对批评自顾不暇，机构面临的内部和外部问题，直接削弱了其面对其他强势机构的“议价能力”。作为妥协，立法又规定相关机构在处置银行时，必须相互咨询，此种咨询制度为协调机构间的矛盾提供了协调机制，却并不必然提高处置银行的经济效率。
(三)英美银行特殊破产制度之比较
英国很大程度上借鉴了美国的银行特殊处置制度，这主要体现在目标、处置方案和权限上。尽管如此，两国的银行破产制度仍然有着较大的差异。
首先，两国的银行破产目的逐渐趋同，都将保护公共资金、维护公众信心和金融体系稳定作为银行破产首要目标。此外，特殊银行破产制度将避免违背《人权法案》(Human Rights Act，1998)所保护的财产权列为目标之一。实践中，上述目标经常相互冲突，两国立法并没有将上述目标进行排序，而让相关机构行使自由裁量权对上述目标进行取舍。
其次，特殊处置程序的“三种处置选择”吸收了美国银行破产的选择方案，并且吸收了美国的及时干预制度，以期相关机构对银行进行早期干预。该处置程序吸收了美国联邦存款保险公司在银行破产时的处置选择，如建立“搭桥银行”直接复制了美国的做法;银行破产程序与美国接管程序发挥着类似的功能。
两国的银行破产制度的差异主要包括权力集中程度、法院的角色和对普通的公司破产法的态度上。
第一，英国的特殊处置程序权力相对分散，而美国的银行破产制度权力比较集中。英国存款保险公司(FSCS) 功能定位与美国联邦存款保险公司存在很大的差异: 前者仅仅作为支付机构而无控制风险的权力。特殊处置程序将处置银行的权限赋予三个不同的机构:英格兰银行、金融服务局和财政部，机构间有效合作是其发挥作用的关键。《银行法》(2009年)规定任一机构对问题银行进行处置时，应当咨询另外两个机构的意见。而美国则将权力集中于美国联邦存款保险公司，无需机构间的协商和咨询，这种做法有助于增加银行破产制度的效率，却隐含着机构独大的忧虑。
第二，两国的法院在银行破产中作用差异较大。在美国，美国联邦存款保险公司可以直接任命临时管理人、接管人或者清算人而无需经过法院的同意。法院仅仅对其决定进行有限的司法审查。由于银行破产的专业性以及敏感性，法院通常对其角色进行自我限制，实践中，法院推翻美国联邦存款保险公司的决定的情况极其罕见。这使得美国法院在银行破产制度中，实际上并没有发挥相应作用。特殊处置程序沿袭了英国传统法院在公司破产中的作用。英国《银行法》( 2009 年)第95条规定，相关机构必须向法院申请银行破产令，由法院任命银行清算人。从制度安排来看，英国的特殊处置程序允许法院在银行破产中发挥重要作用。但从司法实践来看，英国法院起的作用与美国法院并不存在根本的差异。普通法国家对于行政与政策的划分也让法院对其司法干预角色进行自我限制，法院通常会同意相关机构的申请。英美两国虽然都规定了司法审查，但是两国法院都进行有限审查。此外，两国都为相关机构提供了法定保护以避免过多的损害赔偿。与美国不同，英国法院还受到欧洲法院相关判例和欧洲人权法院的约束，英国法院未来将在银行破产程序中发挥更大的作用。
第三，两国对于普通的公司破产程序态度存在巨大差异。美国基本上抛弃了公司破产法程序，而另起炉灶建立了与其公司破产法完全不一样的银行破产体系。而英国的银行特殊破产制度则利用了其现有的法律资源，保留了许多原先的公司破产法规则。在公司破产法的基础上增加了“特殊处置程序”，对公司清算和管理进行部分修正，而大部分公司破产规则仍然适用银行破产。这也反映了英国公司破产法相对稳定的一面。
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