王斐民 | 金融机构破产综合立法的体系研究

【作者】

王斐民，北方工业大学文法学院教授。

【来源】

原文刊载于《中国政法大学学报》2021年第4期破产法修订专题。

摘要

修订《企业破产法》应当考虑其与金融法的衔接。目前在《企业破产法》中增设专章规定金融机构破产的时机还不成熟。未来的金融机构风险处置程序应当以制定《金融稳定法》为引领而非以《企业破产法》为主导；危机金融机构风险处置以监管程序为主导而非以司法破产程序主导。目前亟需完善《企业破产法》第134条、第113条的规定，以建立金融法和《企业破产法》在金融机构风险处置、破产清偿顺位上的协同性。在修订《企业破产法》时应增设终止净额结算条款，以便利金融衍生品市场的健康稳定发展。

关键词

金融机构破产；金融稳定；破产财产清偿顺位；终止净额结算

《企业破产法》修订中，与金融法相关的问题很多，但应抓住当前的主要、关键问题，并把一些时机还不成熟的重要问题放在以后的《破产法》或《破产法典》制定中。本文重点讨论了以下几个问题：第一，是否需要在《企业破产法》修订中设立专章规定金融机构实施破产的特殊问题；第二，如何完善《企业破产法》第134条的规定；第三，如何完善《企业破产法》第113条的规定，以回应金融机构实施破产时破产财产清偿顺序的特殊规定；第四，终止净额结算与暂停终止净额结算的问题。

一、增设金融机构实施破产专章的必要性与可行性不足

在2021年召开的“两会”期间，全国人大代表、央行南京分行行长郭新明，全国政协委员、央行杭州中心支行行长殷兴山等人，提出了在《企业破产法》中设立“金融机构破产”专章的建议，以体现金融机构破产的特殊性和实现金融机构破产适用规则的统一。他们认为，目前金融机构破产的法律体系主要由《企业破产法》《银行业监督管理法》《商业银行法》《证券法》《保险法》《存款保险条例》组成，呈现“碎片化”状态，缺乏统一协调。他们建议在《企业破产法》中设立“金融机构破产”专章，引入金融交易结算最终性和终止净额结算制度等。[1]

笔者认为，金融机构由于具有涉众性、基本服务性、风险外溢性，在其破产时具有特殊性，但不同类型金融机构的这些特性强弱不一，具体到不同类型的金融机构如何退出市场，是破产清算或者是重组挽救，要在相应的金融法中作出更细致的规定。在危机金融机构处置问题上，《企业破产法》与金融法律法规须协同，法院的司法程序和监管机构的监管程序要相互配合。下文从必要性和可行性两个方面，分析此次《企业破产法》修订中不宜增设金融机构破产专章的原因。

修订法律的要义之一是明确规则和便于执行，如果通过完善现有相关法律条文和修改部分条文即可达成目的，设立专章反而增加立法成本。前述的人大代表、政协委员在阐述设立金融机构专章的原因中，提到在金融机构破产中应明晰适用主体、破产申请主体、破产申请条件，应实现金融机构破产与监管制度的衔接，应在破产清偿顺序中体现金融机构的涉众型以及在企业破产法中配套终止净额结算等金融基础性制度的要求。笔者认为，这些要求均可以通过修改《企业破产法》的部分条款实现。虽然至今尚未有系统的关于金融机构破产的规定，但在现行的金融法律以及行政法规、政府规章中，已经有了一些基本法律规定。如《证券公司风险处置条例》“破产清算和重整”专章以及《银行业监督管理法》《商业银行法》《证券法》《保险法》《期货交易管理条例》《金融资产管理公司条例》《外资银行管理条例》《外资保险公司管理条例》《金融机构撤销条例》《存款保险条例》《证券投资者保护基金管理办法》《保险保障基金管理办法》等均涉及金融机构破产的规定，笔者认为可以通过完善现有条款并规定引致性规则，协调地运用现行法律，即可满足实践需求。譬如通过在《企业破产法》第113条中增加一款引致性规定，“其他法律对金融机构破产财产清偿顺序另有规定的，依照其规定”，以体现金融机构破产债务清偿顺序优先保护公众利益，并衔接不同金融法的规定。再如，通过完善《企业破产法》第134条，明确该条适用对象、金融机构破产原因、破产申请主体、监管机构申请同意权、金融机构破产适用的程序类型以及破产保护效力，已经能充分覆盖金融机构破产目前的法律需求。金融机构破产的其他问题既可以通过《企业破产法》的一般性规定予以解决，也可以通过金融法特别规定予以协调。因此，结合当前法律需求和不同修法思路所导致的成本考虑，笔者认为，在《企业破产法》修订中增设金融机构破产专章的必要性不足。

增设金融机构破产专章在可行性上，有以下问题：首先，金融机构的范围难以确定。随着金融科技和科技金融的快速发展，创新类金融机构越来越多，金融科技和金融服务、金融机构的结合日新月异，哪些类型的机构属于金融机构定义较难。更何况金融机构经营失败对社会的影响不太一样，其中银行和保险公司的破产对社会的影响是最大的，财务公司等非银机构的社会影响有限，要设立专章对所有的金融机构都适用，在制定规则时较为困难。笔者认为在修改《企业破产法》第134条时考虑到这个问题，采取列举加概括的方法明确金融机构破产适用对象，把规模较大、涉众性较强的金融机构列举出来，其余金融机构以概括的方式予以规定，为法律适用留出弹性空间。其次，金融机构的复杂性导致不同的金融机构无法完全适用相同的破产规则。仅以金融机构破产财产清偿顺位来看，商业银行的存款人、证券公司的客户债权、保险公司的保险金等在现有法律规定和理论上被认为应当是有优先权的，如果对各类金融机构享有特殊优先权的情形进行列举，则不仅无法全部列举，而且在立法技术上也特别繁琐、臃肿。最后，破产程序需根据金融机构特点区分。金融机构主要是提供金融产品和金融服务，其特殊性主要体现在涉众性、基本服务性和风险外溢性。在程序处置上，涉众性强、基本服务性强、风险外溢性强的金融机构，更应当通过行政监管程序完成风险处置，即处置程序主要由监管机构来主导，但同时法院要与监管机构紧密配合。而对于涉众性不那么强、基本服务性不那么突出、风险外溢性不那么强的一般金融机构，更多是通过法院主导的清算或重整挽救的程序解决问题，监管部门与法院紧密配合。破产程序要以涉众性、基本服务性、风险外溢性的强弱对金融机构区分适用。在短时间内确定适用金融机构专章的金融机构范围和结合不同金融机构特点提炼金融机构破产的统一规则还存在较大难度。

综上，笔者认为，金融机构破产专章在未来或许必要、可行，但目前缺乏足够的必要性和可行性。在《企业破产法》中设置一个总括性条款和若干指引性规定，联动制定或修改金融法来解决相关金融机构破产问题，基本能够满足现实需求。在金融机构风险管控和处置上，我国基于分业经营、分业监管的体制，建立了分业的危机金融机构的风险处置机制。这种碎片化的制度、机制，不仅需要建立金融机构市场退出监管协调（部门协调、央地协调）机制，更需制定《金融稳定法》构建协同的法律框架、体制、规则、机制。早在2013年3月，全国政协委员张红力建议全国人大制定《金融稳定法》，以适应国际金融改革趋势和国内金融稳定的现实需要。[2]中国人民银行副行长刘桂平在2021年撰文认为《中国人民银行法》的修改不能替代、涵盖“金融稳定法”的功能，并提出了出台“金融稳定法”的具体设想。[3]从国际看，2007年金融危机后，以欧盟《银行复苏与处置指令》（BankRecoveryandResolutionDirective）为代表的危机银行复苏与处置法律，其目标从破产法的债权人利益最大化转向一般公共利益，银行处置规则很难在破产清算和重整的二分法中找到解决之道，银行处置规则和一般破产法之间的关系变得更加复杂，在欧盟层面特殊的银行处置规则占有主导，在成员国层面一般破产法仍有适用优先性，但是以破产法为主导的时代已经过去了。[4]在新冠疫情影响下，欧洲学者建议把单一银行处置机制推广至所有的危机银行，不管其是否有系统重要或系统关联性。[5]这些主张改变了欧洲以普通破产法处置银行破产的主要传统，在不断强化金融法下的处置体系和机制。笔者认为，解决金融机构危机处置问题和金融系统稳定问题，国际趋势[6]和国内发展方向是建立监管处置程序优先、破产程序辅助的体制机制，因此，在立法上更为根本的是通过学习借鉴德国2008年《金融稳定基金法》（StFG）、2010年《金融重组基金法》（RStruktFG）、2012年《金融稳定法》（FinStabG）、2020年《降低信贷机构风险法》（RiG，废止了2010年《信贷机构重组法》），美国2010年《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》及后续改革，金融稳定理事会2011年《金融机构有效处置的关键要素》，英国2011年《金融监管新方法：改革蓝图》及后续多个改革法案，欧盟2014年《单一处置机制条例》《银行复苏与处置条例》（2019年通过2019/879EU指令对《银行复苏与处置指令》进行了修改）等金融监管改革与实践经验，总结我国处置包商银行、安邦保险集团等金融机构的经验，尽快出台《金融稳定法》，建立顶层的、统一的法律框架设计，形成统领各行业各类金融机构危机处置的基本规则，构建金融法及监管程序为主导、破产法及司法程序与之协调衔接的金融风险处置体制、机制。

二、《企业破产法》第134条的修改建议

（一）《企业破产法》第134条与金融法相关规定存在冲突与不衔接的问题

《企业破产法》第134条建立了金融机构破产的基本规则，但是该条款与现行金融法规存在冲突与不衔接问题。

第一，《企业破产法》第134条与金融法规定的适用对象不协调。《企业破产法》第134条仅明确列举了商业银行、证券公司、保险公司三类传统金融机构，其他金融机构则以“等”的形式概括，缺乏明确性，导致实践中对其他亦具有较大规模和影响力的金融机构是否同样适用第134条的规定模糊不清。在《证券投资基金法》《期货交易管理条例》《金融控股公司监督管理试行办法》《信托公司管理办法》《非银行金融机构行政许可事项实施办法》中，已有明确适用破产程序的规定，详见表1。

第二，《企业破产法》第134条与金融法对金融机构破产原因的规定不一致。《企业破产法》第134条仅明确“有本法第二条规定情形的”这种破产原因，金融法律法规中对该破产原因予以遵循，[7]但是由于金融机构的特殊性，若仅适用《企业破产法》第2条规定的“破产原因”难以及时、有效启动破产程序，将损失控制在最小范围内，所以现行金融行业有关监管规定中系统规定了金融机构的风险监管指标，以早发现风险、早应对危机、早启动处置。[8]

第三，《企业破产法》与金融法在申请金融机构破产的主体范围上存在不清晰、不一致的问题。《企业破产法》第134条仅明确“国务院金融监督管理机构”具有申请金融机构破产的权利，但是在金融法中，多处赋权接管组、行政清理组、[9]清算组具有破产申请权。此外，债权人、债务人在《企业破产法》第7条中有权申请破产。由于《企业破产法》第134条的规定不完整，理论界和实务界对债权人、债务人申请金融机构破产的权利有不同认知。

第四，《企业破产法》第134条未明确金融机构（债务人）及其债权人申请破产时是否需要取得金融监督管理机构同意，但是在《商业银行法》等部门法律法规中，都有关于监管机构同意破产申请的前置性要求，[10]因此需要在《企业破产法》中明确规定是否需要监管机构的“同意前置”。

第五，《企业破产法》规定了和解、重整和破产清算三种程序，但是《企业破产法》第134条仅规定了金融监督管理机构可以申请金融机构重整、破产清算，相关行业的金融法规规定债务人经监管机构同意后可以申请重整、破产清算，一般未规定和解。金融机构作为债务人是否可以申请和解呢？目前，并不明确。与其他行业的金融法相关规定相比，《保险法》还规定了保险公司或者其债权人提请和解的程序，[11]但是按照《企业破产法》规定，债权人不能提出和解申请，《保险法》第90条的规定与《企业破产法》的规定直接冲突，须在修改《保险法》予以纠正。在相关行业的金融法规中，证券公司、保险公司的债权人可以申请该金融机构重整或破产清算，但是商业银行、信托公司等银行业金融机构的债权人申请重整或破产清算的权利未在银行业法规中有明确规定，导致不同金融行业在其债权人申请破产权利规定上的不一致。

第六，《企业破产法》第134条规定了金融监督管理机构对金融机构依法采取接管、托管措施的，可以申请破产保护即中止“民事诉讼程序或者执行程序”，但是，《企业破产法》第19条规定了关于债务人财产保全措施的解除、《企业破产法》第20条规定了人民法院受理破产申请后仲裁程序也应当终止，因此有必要明确金融机构被接管、托管时是否有解除债务人财产保全措施的效力，仲裁程序是否也应当中止，实现金融法上规定的破产保护效力与《企业破产法》上规定的破产保护效力规则上的协调。

（二）《企业破产法》第134条的建议条款及其理由

经过对上述《企业破产法》规定与金融法相关规定冲突与不衔接问题的研究，笔者建议把《企业破产法》第134条修改如下：

商业银行、证券公司、保险公司、证券投资基金管理公司、期货公司、信托公司、金融控股公司等金融机构有本法第二条规定情形的，或者持续不符合资本充足率、偿付能力充足率、净资本等监管规定的，债务人、债权人、接管组、国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构重整或者破产清算的申请。债务人、债权人、接管组提出重整或破产清算申请的，需经国务院金融监督管理机构同意。

行政清理组或清算组在金融机构解散清算过程中发现该金融机构资产不足以清偿债务的，经国务院金融监督管理机构同意，可以向人民法院提出破产清算的申请。

国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险、严重影响公共利益情形的金融机构采取接管、托管等措施的，可以申请中止有关以该金融机构为被告的民事诉讼程序、仲裁程序和执行程序。

其他法律对金融机构破产另有规定的，适用其规定。

现行《企业破产法》第134条有两个功能：一是衔接协调功能，二是授权立法功能。从第一个功能而言，在于建立相关金融法规关于本行业金融机构危机处置机制与《企业破产法》之间的协同；第二个功能则在于通过授权国务院制定金融机构实施破产的规定，构建金融机构危机处置基本框架及其与分业处置之间的协同机制。如前所述，如果通过制定《金融稳定法》，构建监管程序为主导、司法程序为辅的危机金融机构风险处置体系，则《企业破产法》第134条的授权立法就没有必要规定了。从金融稳定与金融风险防控的国际发展趋势观察，其越来越接近我国一直坚持和实践的监管程序主导的危机金融机构处置体系。因此，在修订《企业破产法》第134条时，没有必要保留授权立法，但是可以规定“其他法律对金融机构破产另有规定的，适用其规定”。

从《企业破产法》第134条的衔接协调功能而言，笔者提出上述修改建议的具体理由如下：

第一，适当扩大列举适用对象。通过“明确列举+概括”的方式，把“商业银行、证券公司、保险公司”等扩及“证券投资基金管理公司、期货公司、信托公司、金融控股公司等金融机构”等。“等”意在表示其他具有特殊性的金融机构、创新类金融机构也可通过不断改进的金融立法扩大《企业破产法》第134条的适用对象。

根据2020年中国银保监会颁行的《非银行金融机构行政许可事项实施办法》第2条的规定，非银行金融机构包括经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。这些非银行金融机构涉众性、基础服务性、风险外溢性有限，司法主导的破产程序基本能够满足其风险处置的实践需求。

根据中国人民银行《金融机构编码规范》对金融机构的归纳分类，我国金融机构有9类。详见表2。

《金融机构编码规范》中货币和监管等金融监管机构、交易及结算类金融机构等不以营利为目的的法人（且属于金融基础设施），不属于《企业破产法》适用主体。在其他从事经营或服务活动的金融机构中，商业银行、证券公司、保险公司、证券投资基金管理公司、期货公司、信托公司、金融控股公司等重要金融机构涉众性强、基础服务性强、风险外溢性强，应明确列明，其他金融机构在该行业立法和监管规则明确适用《企业破产法》第134条规定的，则应当包括在“等”的范围之内。这种列举加概括的方式，为《企业破产法》与金融法的规定相衔接提供了空间，一些金融法律、法规或规章可以据此进行衔接性的规定。

第二，适当扩张破产原因。“有本法第二条规定情形的，或者持续不符合资本充足率、偿付能力充足率、净资本等监管规定的”是关于金融机构破产原因的表述，既遵循了《企业破产法》关于一般破产原因的表述，同时规定了金融机构的特殊破产原因，即以特定“监管标准”作为破产原因。《企业破产法》第2条规定的破产原因有“不能清偿到期债务+资不抵债”和“不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力”两种一般破产原因，此外，破产重整的申请原因还包括“不能清偿到期债务+明显丧失清偿能力可能”。这些构成要件在《企业破产法司法解释一》中有较为明确的界定，在司法适用中也较为成熟。通过梳理关于金融机构“破产原因”的规定，各个金融部门法都采取适用现行《企业破产法》第2条关于破产原因的规定。这样规定的基础源于金融机构本身的公司、企业属性，它具备公司组织形式的所有特征，因此同样应当无差别的适用《企业破产法》第2条规定的破产原因。“持续不符合资本充足率、偿付能力充足率、净资本等监管规定”是以监管标准为破产原因。“持续”表示金融机构不符合监管标准的时间，衡量事态严重的程度，现有部门法规定的持续时间有1日、3日等，例如《证券公司风险控制指标管理办法》第27条规定“证券公司的净资本等风险控制指标达到预警标准或者不符合规定标准的，应当分别在该情形发生之日起3个、1个工作日内，向中国证监会及其派出机构报告，说明基本情况、问题成因以及解决问题的具体措施和期限”。之所以加上“持续”这一要件，一方面是在于金融机构业务经营的特殊性，经营的杠杆性以及短期拆借等因素，使得金融机构短时间内的监管标准或许会低于监管标准，但是很快能够解决这一问题；另一方面在于为金融机构进入“危机处置或破产”留下缓冲期，为行政监管措施留下适用的空间，与已有行政监管规定相衔接，经过行政监管措施整改依然不能符合监管标准的才进入破产程序，这一程序在现有的《保险公司偿付能力管理规定》第26条中也得到了体现，其规定“对于采取上述措施后偿付能力未明显改善或进一步恶化的，由中国银保监会依法采取接管、申请破产等监管措施”。

第三，关于“债务人、债权人、行政清算组、接管组以及国务院金融监督管理机构”等申请金融机构破产的主体种类及其程序类型的规定。债务人、债权人向人民法院申请破产的权利在《企业破产法》第7条得到了明确的规定。接管组申请破产有包商银行破产的实际案例，而且在《商业银行法（修改建议稿）》中有类似规定，国务院金融监管机构（中国人民银行、中国证券监督管理委员会、中国银行保险监督管理委员会等）申请金融机构破产则有《企业破产法》134条以及相关金融法的规定作为依据。“行政清理组或清算组”为破产申请主体之一，不仅有金融法的依据，而且有《企业破产法》《公司法》的依据。行政清理组或清算组申请破产在启动程序上具有特殊性，自主清算或撤销清算，是金融机构因各种原因自愿解散或被依法撤销而进行的清算。在《企业破产法》第7条、《公司法》第187条、《证券风险处置条例》第37条、《非银行金融机构行政许可事项实施办法》第149条均规定负有清算责任的人、清算组在发现被清算金融机构资不抵债时有提出破产申请的义务，因此行政清理组、清算组应列为特殊情形下的破产申请主体。

依据《企业破产法》第7条，债务人有权向人民法院提出重整、和解和破产清算的申请，债权人有权向人民法院提出重整和破产清算的申请。《证券公司风险处置条例》《信托公司管理办法》均在《企业破产法》第7条规定范围内确定了主体可申请的破产程序。《商业银行法》未列举可申请的破产程序，以“破产申请”概括。《保险法》第90条赋予债务人（保险公司）和债权人申请重整、和解和破产清算三种程序的权利，此规定显然与《企业破产法》第7条的规定不符。《保险法》第90条表述不当，此次修订《企业破产法》第134条考虑与相关法律的衔接，缓解《保险法》第90条的不当规定。因此，笔者建议可以把债务人、债权人、监管机构、接管组可申请的破产程序限制在重整和破产清算两种，如债务人符合法律规定申请和解的条件，依其规定向人民法院申请和解。行政清理组、清算组仅能申请破产清算。

第四，关于金融监管机构同意其他主体申请金融机构破产的同意权前置的规定。“债务人、债权人、接管组、行政清理组或清算组提出破产申请的，需经过国务院金融监督管理机构同意”，而不能依据《企业破产法》直接申请破产。

债务人、债权人向人民法院申请破产的权利在《企业破产法》第7条得到明确的规定，但是由于金融机构准入时经过了审批，因此其以破产方式申请退出市场须获得金融监督管理机构的同意。这是形式上的原因。

商业银行、证券公司、保险公司、信托公司、证券投资基金管理公司等金融机构破产涉及的债权人众多，债权债务关系复杂，除要保证债权人获得公平清偿外，还要特别注意保护公众债权人的利益，维护金融安全和社会稳定、经济发展，所以这就使得金融机构的破产不能完全等同于普通企业的破产，对其提出破产申请需要经过金融监管机构的同意。这是实质上的原因。

一般的企业只要符合破产原因的法定条件时，就可以启动破产程序。在金融机构破产的情况下，涉及到多方利益，债务人和债权人都基于各自利益直接申请破产程序会不利于监管机构在行政处置阶段对于问题金融机构采取措施，而且会产生行政和司法程序上的严重冲突，导致还可能存在复苏可能性的金融机构被迫进入更为漫长拖沓的司法程序当中，增加了成本也违背了对于金融机构快速处置的基本要求，因而对于债务人或债权人来说，需要经过国务院金融监督管理机构的同意批准后才可以申请。这是程序协调上的原因。

《商业银行法》《证券法》《保险法》《信托公司管理办法》等都明确监管机构在债务人或债权人申请金融机构破产上的同意权，金融机构的前置同意权亦有明确的法律依据。

“行政清理组”“清算组”的破产申请权也须经过国务院金融监督管理机构的同意，则是由于其在前期行政处置中是相关监管机构所指定的，因而服从于监管机构的指令并接受监督，对于申请破产程序，清算组也须得到监管机构同意后才能向法院申请该金融机构破产。

第五，“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险、严重影响公共利益情形的金融机构采取接管、托管等措施的，可以申请中止有关该金融机构为被告的民事诉讼、执行程序或者仲裁”是关于金融机构特殊风险处置措施种类、适用条件以及破产保护效力的规定。

“重大经营风险、严重影响公共利益”是一般适用条件。关于“重大经营风险”的内涵，可以参照已有相关规定，例如信用风险高企、资本及拨备严重不足、经营持续恶化等；再如结构不健全、经营管理混乱、内部控制和风险管理制度无法得到有效执行、财务状况恶化等；又如对实现年度经营业绩目标影响超过5%或造成重大资产损失风险，或者被司法机关或监管机构立案调查，主要资产被查封、扣押、冻结或企业面临行政处罚等，对企业正常生产经营造成重大影响。

“整顿、接管、托管”是危机金融机构处置的严厉监管措施，“整顿”是金融机构发生法定情形时，国务院金融监管机构责令其整顿，整顿组监督金融机构的日常经营业务，被整顿金融机构的负责人及管理人员应当在整顿组监督下行使职权。[12]整顿可谓是控制或监督金融机构的经营。“接管”是指当金融机构发生法定情形时，国务院监督管理机构根据法律授权，组建接管组织，接管其资产、负债和经营管理并采取某些必要措施进行管理和处置，以保护存款人、投保人和证券业客户的利益和维护金融稳定的法律制度。[13]接管则不仅控制了金融机构的经营，而且控制了其资产。“托管”是指金融机构违法经营或者出现重大风险等情形时，国务院监督管理机构可以指定其他机构托管该金融机构的业务和资产，对被托管金融机构的债权债务的承接和清算，保障清算过程的顺利进行。[14]与接管、托管不同，整顿未直接控制金融机构的经营和资产，因此不宜列入监管机构可以向法院申请破产保护效力的监管措施。

“可以申请中止有关该金融机构为被告的民事诉讼、执行程序或者仲裁”是关于金融监督管理机构申请破产保护内容的表述，包含对程序上“民事诉讼程序”“执行程序”“仲裁”的中止。民事诉讼程序和执行程序的中止在《企业破产法》第134条中已有规定，但是仲裁程序没有规定，而《企业破产法》在对一般企业的破产保护效力部分将仲裁程序纳入进来，因此若要满足特殊风险处置程序所需的破产保护效力，需要将仲裁程序纳入进来，以实现特殊处置框架如接管、托管程序的顺利推进。

第六，关于引致规范的规定。“其他法律对金融机构破产另有规定的，适用其规定”是关于金融机构破产引致适用部门金融法规范的规定。“其他法律对金融机构破产另有规定的，适用其规定”指的是金融机构破产时，在《企业破产法》规定不明确、不完善的情况下，其它部门金融法律法规有关于破产问题存在特殊规定情形的，应当优先适用其规定。

在企业破产法制定之初，我国的金融市场尚处于发展不完善阶段，金融机构破产处置的问题并未获得实践的考验，因此设立了授权立法条款来解决金融机构破产的问题。随着金融市场、金融机构的发展，金融法在修改完善中，引致适用特殊金融部门法关于金融机构破产的规定具有可行性，因此笔者建议增加引致条款，取消授权立法的规定。

三、《企业破产法》第113条的修改建议

（一）《企业破产法》第113条与金融法规定的不一致问题

《企业破产法》第113条规定的清偿顺序是一般的债权偿付顺序，而在金融机构破产中，还存在对存款人、投资者、投保人等特殊主体的债权清偿顺位问题。这些特殊主体的债权在破产清算时按照何种顺位进行偿付涉及到破产法上的公平清偿原则和金融法上对于金融活动中特殊参与主体保护上的协调问题。出于对金融活动特殊参与主体的特别保护，金融法上对这些主体的债权清偿顺位作出了不同于《企业破产法》第113条的规定。详见表3。

从表3的梳理中可以发现，金融法中大都有关于一般企业破产中不存在的“特殊债权”或“特殊财产”的处理，它们亦或是具有债权性质的存款本金及其利益、保险金，抑或是需要保护其独立性的保证金、信托财产等，在企业破产法关于清偿顺序的条款中一并做出规定，结合已有的取回权等规定，可以较为全面的解决“特殊债权”或“特殊财产”的处理，可以更为协调一致地保护相关权利人的权益。

（二）《企业破产法》第113条的修改建议及其理由

笔者认为，为了协调《企业破产法》第113条规定的清偿顺位与金融法相关规定的不一致，可以在该条款中增加如下一款：“其他法律对金融机构破产财产清偿顺序另有规定的，依照其规定。”本条的基本条款仍然延续《企业破产法》第113条的规定，但是针对于金融机构这类特殊主体破产时，一些特殊债权需要进行特殊顺位的保护，因此建议增设一条引致性条款，用来衔接《企业破产法》与相关金融法对清偿顺位的规定。

在《企业破产法》制定之前，《金融机构撤销条例》规定清算财产优先偿付个人储蓄存款的本金和合法利息。而在《企业破产法》制定实施后，《商业银行法》明确规定个人存款的本金和利息在破产清偿中劣后于破产费用、共益债务、劳动性债权而优先于其他社会保险费用和国家税务债权，《保险法》也将赔偿的保险金置于与个人存款本金和利息同样的清偿顺位。而证券公司破产中对于证券投资者的债权顺位却并未在《证券法》相关规定上予以明确，仅规定了证券投资基金保护公司可以在支付了客户的债权后取得代位权，但是此类债权究竟是与个人存款、赔偿保险金具有相同的债权地位还是属于普通债权清偿，目前在法律规定上极为模糊。在理论上看来，证券公司投资者的债权应当具有一定的优先性得到了基本肯定，对于市场主要参与主体的投资人进行相应的保护是证券法的应有之义。在美国法上，《1970年证券投资者保护法》就明确了客户对于证券公司的净资产债权具有优先性。加拿大《破产清算法》也规定“客户基金池”中的现金和证券在偿付破产管理费后按客户净资产比例分给客户，剩余部分放入“普通基金”支付给优先债权人、消费者债权等。但是目前我国《证券法》及相关法规中并未存在相关规定，直接在《企业破产法》上加以规定略显突兀。因此针对于目前清偿顺序产生的空白问题和衔接需要，在《企业破产法》修订上针对于金融机构破产清算中清偿顺序问题可以设立一个引致性条款，遇到相关问题时应当援引专门的金融法规定来解决。同时对于证券公司等其他金融机构中特殊债权的破产清偿顺序还未明确规定的需要尽快制定出一个科学合理的内容来填补现有制度上的空白，给修改后的《企业破产法》第113条衔接适用的空间。值得注意的是，在《期货法（草案）》中，缺乏对期货公司破产程序的相关规定，笔者建议在《期货法（草案）》中的“期货公司”部分增设关于期货公司风险处置的相关条文，完善期货领域法规的同时亦是对《企业破产法》涉金融机构部分的协调和完善。

四、金融衍生品终止净额结算问题

（一）《企业破产法》第18条、第31条、第40条与金融法上终止净额结算规定的不一致问题

所谓终止净额结算（Close-outNetting），是指在合同存续期间内，如果一方（金融机构）发生包括破产在内的违约事件，守约方有权提前终止合同涵盖的所有交易，在计算每个被终止交易的盈亏后进行轧差计算，最终确定应由一方支付给另一方的单一金额（即净额结算金额）。终止净额结算机制是金融衍生品合约的基础条款，对于保障场外交易合约得以顺利集中清算具有重要作用。国际互换与衍生工具协会（InternationalSwapsandDerivativesAssociation，ISDA），是金融衍生交易的权威组织，它制定一系列的标准化协议，来降低金融衍生品的交易风险。目前，国际上通用的是2002年ISDA主协议，设计出了提前终止、净额结算、单一协议等交易规则，以防止破产程序所带来的风险扩散。此外，ISDA还出台了《2006年标准净额结算法》（2006ModelNettingAct），为各国制定净额结算制度提供基本框架和基本原则。金融衍生交易终止净额结算制度赋予交易方在他方破产的情况下有权终止合同、直接结算、抽出资金，可以规避破产带来的风险，并增加资金的流动性。

净额结算制度以及单一协议制度均可直接适用合同法的基本规则进行处理，但是在破产程序中，其与破产法上管理人的合同履行选择权、撤销权、抵消权等制度需要协调。

《企业破产法》第18条赋予破产管理人合同选择权，非破产一方对于合同只能等待破产管理人的选择。这一规定明确排除了合同非破产一方的终止权，非破产一方要遵循破产管理人的选择权。因此，在适用《企业破产法》的这一规定时可能与终止净额结算的规则、惯例相冲突。为了解决这一问题，市场惯例做法是通过适用自动提前终（AutomaticEarlyTermination）的方式，通过事先约定破产条款或破产可能条款的合同安排，确保所有交易合约在法院受理破产申请之前自动提前终止。中国上海清算所作为金融衍生品交易的中央对手方，提出了改进版的自动提前终止净额结算，即其与会员签订协议中约定，所有交易合约在法院对金融机构破产申请立案时自动终止，立案与受理两步在时间上有先后，立案时破产程序还未展开，受理后才会有管理人以及其选择履行合同的问题。把金融衍生合约自动提前终止条款和破产申请立案挂钩是合同自由的体现，缓解了自动提前终止与《企业破产法》第18条规定的冲突问题。但是《企业破产法》第31条规定了管理人的撤销权。金融衍生交易中，在一方出现破产申请而被立案情形下，非违约方提前终止主协议下所有未到期交易，并立即（或尽快）对主协议下的各项金融衍生交易的盈亏进行计算并轧差，最后确定应支付（收取）的净额，这一般都发生在法院受理破产案件前6个月内，因为这段时间是出现破产迹象的主要时期，那么在该时段进行的终止净额就有可能被视为“对未到期的债务提前偿”“债务人对个别债权人进行的清偿”，被认为是“转移债务人财产”的行为。[15]终止净额结算的提前终止安排中，关于破产事件的约定是极为宽泛的，ISDA协议中破产的情形有8种，具体内容远超过《企业破产法》相关规定对破产原因的界定，这也说明了交易一方很容易在发生不能履行债务时就会被认定为破产的情形，从而引起提前终止和净额结算的程序。但是，这种通过净额结算了结的债权债务关系的效力是不确定的，如果不能履行到期债务的情形最终引起了破产程序，在我国的破产程序中，破产管理人完全可以依据终止净额结算发生在明知债务人不能清偿到期债务还进行个别清偿为由而行使撤销权。

净额结算制度与破产抵销制度是一对比较相似的概念，二者均是对权利义务冲抵，减少一定的支付。从ISDA协议的规定来看，净额结算是单一协议内部的抵销，而且多是发生在破产申请之前或立案前自动终止并通过抵销结算出净额，但是破产抵销制度规定的抵消是破产申请受理后对受理前的债权债务的抵销。因此，金融衍生品净额结算制度在《企业破产法》第40条的规定上并不能得到支持。

（二）修订《企业破产法》增设提前终止净额结算条款及其理由

笔者认为，可在修订《企业破产法》时增设如下条款：“对有交易所报价或国务院金融监督管理机构认可的场外市场报价的单一金融合同，可以依照合同约定的情形在破产申请受理前提前终止，并可在终止后进行净额结算。”明确规定受保护的主体和交易合同类型是国际惯例，对于不会引起系统性风险的金融机构和交易合同类型，破产法没有必要给予特殊保护。所以，限定于有交易所报价或国务院金融监督管理机构认可的场外市场报价的参与主体和交易合同类型。单一金融合同的规定使得不同的交易有了关联性，能够纳入一个合同项下进行结算。净额结算就是在单一金融合同规定下的所有合同进行轧差结算，是单一主合同下的多个合同的抵销，从而与破产案件受理之后的破产抵销制度相呼应，构成一种特殊的在破产案件申请前或立案前的“抵销制度”。对终止权的规定，从国外模式看，可以从以下两种方式中择其一。一种方法是，在出现破产或者约定的其他违约事件时，由非破产方指定一个终止合同的时间。在违约事件导致终止发生的情形下，被指定的提前终止日将作为所有交易的提前终止日。指定的终止日应当以通知生效为准，并以生效的指定日的交易价值为结算的标准。另一种做法是规定自动提前终止。在出现破产或者违约事件时，无需当事人指定终止合同的时间，所有未完结的交易在出现破产或者违约事件的情形时自动提前终止，而不受破产程序启动的影响。笔者认为，第二种做法更为适合中国的情况。在法律中明确规定可以引起合同终止的事件，合同中约定的终止情形也不能超出法律规定的范围，这样就可以限制交易一方滥用终止权，防止其滥用破产法的规定。

在金融衍生交易的发展过程中，世界上金融衍生交易比较发达的国家意识到金融衍生交易特殊制度与国内立法的冲突以及可能带来的系统性风险，通过修订相关的破产法条文，或者制定单独的规则，确保终止净额结算制度的有效性和可执行性，从而促进金融衍生品市场的发展。[16]英国和美国通过修订破产法，为金融衍生交易提供了安全港保护。在美国，涉及金融衍生交易在破产情形下受到特别保护的法律主要有美国《破产法典》《联邦存款保险法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》、2005年《破产滥用防止和消费者保护法》等。这些立法不断地对金融衍生交易相关制度进行修改与完善，尤其是在2005年《破产滥用防止和消费者保护法》中，扩充了受保护主体的范围（新增了“金融参与人”与“净额结算主协议参与人”），在定义金融合约时采取了“形式主义”的方法，消减乃至消除了法院进行实质判断和自由裁量的空间，并使得业界认可和惯例成为决定性的因素（享受豁免待遇的金融合约相对方的判断标准不仅看其参与的交易或者从事金融等特定活动，还可以依据金融交易额的大小判断）。[17]《英国破产法》规定，如果金融衍生品合约的一方当事人进入破产程序，那么合约的相对方可以根据合约中的撤销条款来终止合同，这个撤销条款类似于破产约定条款。换句话说，即使合同没有对撤销做出特别的约定，金融衍生合约的非破产方以对方破产作为默示违约的情形而享有撤销权，这样的规定很巧妙地确认了对金融衍生交易进行特殊保护的规则。日本《金融机构之间的特定金融交易终止净额结算法》是对金融衍生交易的特别立法。该法对终止净额结算进行了定义，明确了该法适用的对象是主协议，规定了自动提前终止制度，界定了合格金融机构和受保护的特定金融交易。当合格金融机构出现破产法规定的各类破产情形时，终止净额结算协议具有法律效力以及可执行性。同时，《日本破产法》第58条规定，对有交易所报价或其他市场价格的合同，可以提前终止，并可在终止后进行净额结算。

在修订《企业破产法》时，借鉴发达国家和国际组织的经验，并根据《民法典》对习惯作为法律渊源、约定抵销等问题的规定，对金融衍生合同提前终止和净额结算作出明确的规定，对于基于终止净额结算的中央清算和强制保证金规则的落地，稳定危机金融机构的金融衍生合同的持续性和可估值性具有重大意义。增加了该条规定，也与《商业银行法（修改建议稿）》第95条的规定可以衔接。即，被接管商业银行的交易对手依据法律规定和合约约定，要求按净额对金融合约项下全部交易盈亏进行结算的，接管组织可以决定在一定期限内暂停净额结算，暂停期限最长为2个工作日。

注释

[1]胡艳明：《设立金融机构专章金融行业代表委员建言修订企业破产法》，载于经济观察报网站，2021年3月6日。

[2]张红力：《有必要制定〈金融稳定法〉》，载于财新网，2013年3月2日发布。

[3]刘桂平：《建议制定“金融稳定法”》，载《中国金融》2021年第6期，第10页。

[4]HaentjensM,(2014),“NationalInsolvencyLawinInternationalBankInsolvencies”，WorkingPaperinSSRN,publishedonlineon4May2014,pp.11-12.

[5]SchilligM,“EUBankInsolvencyLawHarmonization:WhatNext?”，InternationalInsolvencyReview,Vol.30,Issue2,September2021,pp.35-36.

[6]StephenJ.Lubben,”FinancialInstitutionsinBankruptcy”,SeattleUniversityLawReview,Vol.34,Summer2011,pp.9-11.

[7]《商业银行法（2020年修改建议稿）》第100条，《证券法》第143条，《证券公司风险处置条例》第37、38条，《保险法》第90条、148条均直接援引《企业破产法》第2条规定的破产原因，《商业银行法》第71条规定的是商业银行不能支付到期债务，基本也遵循了《企业破产法》第2条的规定。

[8]《商业银行资本管理办法（试行）》第157条、《证券公司风险控制指标管理办法》第35条、《保险公司偿付能力管理规定》第26条，则细致规定了资本充足率、风险控制指标、偿付能力充足率等监管指标，及早启动整顿、接管、托管、促进重组、申请破产等监管措施。

[9]如《证券公司风险处置条例》第37条规定，国务院证券监督管理机构或者其委托的行政清理组可以向人民法院申请对被撤销、关闭证券公司进行破产清算。

[10]《商业银行法》第71条、《商业银行法（2020年修改意见稿）》第100条、《证券法》第122条、《证券公司风险处置条例》第38条、《信托公司管理办法》第14条均规定债务人申请破产需经监管机构同意；《保险法》第90条规定，保险公司或者其债权人申请重整、和解或者破产清算，均需经监管机构同意。

[11]《保险法》第90条：“保险公司有《中华人民共和国企业破产法》第二条规定情形的，经国务院保险监督管理机构同意，保险公司或者其债权人可以依法向人民法院申请重整、和解或者破产清算；国务院保险监督管理机构也可以依法向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算。”

[12]《证券法》第143、144条；《商业银行法》第75、77条；《保险法》第140-142条；《期货交易管理办法》第56条。

[13]《商业银行法》第64-68，《银行业监督管理法》第38条；《保险法》第144-147条，《保险公司偿付能力管理规定》第26条；《证券法》第143条和《证券公司风险处置条例》第8、11条；《期货交易管理条例》第56条等。

[14]《证券法》第143条；《证券公司风险处置条例》第8-10条、14-16条、20条、24条；《金融机构撤销条例》第12条等。

[15]中国人民银行条法司课题组：《场外金融衍生交易的终止净额制度在我国破产法上的适用》，载《中国金融》2008年第6期，第61页。

[16]陶修明：《国际金融衍生交易终止净额结算法律制度研究》，对外经济贸易大学2007年博士学位论文，第94页。

[17]廖凡：《美国新破产法金融合约例外条款评析》，载《证券市场导报》2007年第5期，第15页。