郑志斌：“以重整为目的的协商”误区|庭外重组的艺术（三十二）

2025年9月8日，《中华人民共和国企业破产法（修订草案）》（以下简称草案）提请十四届全国人大常委会第十七次会议首次审议。草案共16章216条，在现行法律12章136条的基础上，实质新增和修改160余条，将实践中成熟的做法上升为法律规范。其中草案第100条关于“以重整为目的的协商”的规定，引发了对庭外重组与庭内重整衔接机制（以下称预协商）的深层思考。预协商核心价值在于明确"庭内"与"庭外"的主次关系，其本质是庭内司法程序助力庭外重组谈判的机制，而非庭外重组为庭内重整做准备。这种主从关系一旦颠倒，制度价值将荡然无存。预协商的力量完全源于庭内司法权力对庭外市场谈判的单向赋能，庭外重组是目的与主体，是价值创造的核心；庭内重整是手段与保障，是解决最后难题的强制性工具。司法力量应精准、克制地赋能市场谈判而非取代它，其最高目标是使司法程序启动变得不必要，最低目标是确保启动后能快速高效推进。任何模糊这一主次关系的理解，都从根本上误解了预协商制度的创新本质。草案“以重整为目的的协商”这一表述应该予以删除。

PART1

预协商的核心逻辑：

市场合意优先，司法程序备位

预协商的出发点和核心目的，是基于商业利益和市场判断达成债务结构与经营方案的商业合意。这种合意本身具有独立完整的商业价值，在所有债权人同意的情况下，完全可在无法院介入时执行。此时，司法重整程序是各方竭力避免的高成本备用选项，而非协商目的。仅当商业合意因少数钳制者存在而无法执行时，司法程序才作为强大的强制执行力工具启动，其目的并非进行重整，而是批准和执行已达成的商业合意。法院角色从谈判监督者转变为协议公证人，功能限于程序性确认而非实质性审理。因此，协商目的始终是商业利益平衡与困境解决，司法程序仅是可能调用的最后手段。

将预协商误读为以重整为目的，会摧毁其博弈论基础——司法强制批准的可信威胁。预协商高效进行的关键，在于债务人能向债权人（尤其是潜在钳制者）传递明确信号，多数同意的公平方案将通过庭内重整强制批准，少数讹诈者处境只会更差。这种威胁因真实、高效且代价可控而具有可信度。但若将协商定义为以重整为目的，则等同于宣布谈判目标就是进法院，这在博弈开始前就消除了对钳制者的威慑力。债权人会意识到无需在庭外匆忙同意条款，可待司法程序中争取更有利地位，反而诱发和加剧钳制问题，使庭外协商落空，最终走向传统冗长的司法重整，违背设计初衷。

因此，将预协商简单理解为"以重整为目的的协商"，是对其精巧设计的降维解读。它忽视了市场效率与司法权威的创造性结合，错判了退出导向的战略本质。预协商的宗旨是去司法化解决困境，最高成就是无需启动司法程序；即便动用司法程序，也以形式化去实质化方式利用，最大限度规避传统重整弊端。其哲学是市场的归市场，司法的归司法，让协商保持纯粹商业目的，司法退居其后扮演强大而克制的守护者角色。

PART2

目标错配：

以进入重整为目的的

预协商缺乏必要性

若将进入重整程序视为目的，实施预协商不仅多余，更是战略误判和资源浪费。这与预协商"以退出为导向"的核心哲学根本背离。当下中国所谓的“预重整”实践，基本上全部都是主观想进重整未果客观无奈选择庭外等待。这种现象是“异化”的庭内重整，“无奈的“预重整”，“虚假”的庭外重组。

（一）目标冲突：防御性保护与进攻性协商的矛盾

以进入重整为目的的公司，核心诉求是通过自动中止保护阻止债权人行动，紧急叫停资产流失，属于防御性被动战略。而预协商要求投入数周乃至数月进行庭外谈判、信息披露和债权人投票，是进攻性主动战略。对急需法院保护止血的公司而言，等待预协商完成可能导致有价值资产被瓜分殆尽，错失最佳保护时机。

（二）成本收益失衡：沉没成本与实际需求的错位

预协商庭外阶段成本高昂，需雇佣顶尖专业顾问，这些投入本应换取后续重整程序的缩短和总成本降低。但若仅为进入程序"，前置成本成为沉没成本，无法带来回报。这如同为进急诊室先自费全面体检并制定手术方案，可能延误救治时机。

（三）谈判地位弱化：信息劣势与市场信号的负面影响

预协商成功依赖公司拥有足够谈判筹码和清晰前景。若公司已山穷水尽而仅求破产保护，则谈判中处于极端劣势，债权人会漫天要价；危机状态下难获准确财务信息以满足披露要求；谈判失败还会向市场暴露困境，加速债权人挤兑，可能在正式申请前将公司推入清算深渊。

（四）程序工具错配：保护盾与强制力的功能混淆

传统重整（以"进入"为目的）的核心工具是自动中止和债务人DIP融资，如同安全港内稳定局面；预协商（以"退出"为目的）的核心工具"强制批准，用于快速执行已达成协议。若目标仅是进入重整，无需动用强制批准这一终极武器，为快速结束程序而启动预协商，在逻辑上自相矛盾。

实践中，为了进入重整程序而进行的准备工作（包括与债权人沟通），这是公司治理和危机管理的天然组成部分。这就像企业需要与供应商谈判、与客户沟通一样，是一种基本的商业活动，不应该上升为法律规范。

PART3

宗旨厘清：

“助力”庭外重组是初衷，

“便利”庭内重整是结果

表面上，预协商确实将庭内重整从漫长昂贵的泥潭变为快速高效的通道，减少法院工作量、降低费用并减少对企业经营的干扰。但这种"便利"是结果而非初衷。预协商的设计者和使用者深知传统重整弊端，采取外科手术式策略，精准利用强制批准功能，规避耗时高成本的破坏性过程。重整程序被去实质化和流程化，从问题解决场所转变为解决方案确认印章。

预协商的真正着力点和价值源泉，始终是助力庭外重组谈判。它为庭外谈判提供最强大后盾，司法强制力的可信威胁，使公司能明确向债权人传递：多数支持的协议可执行，钳制行为将被法院强制批准粉碎，后果更糟。这彻底改变庭外重组的博弈动力学，将所有人对所有人的混乱谈判转变为绝大多数对极少数的劝服与威慑，建立占优策略的纳什均衡，解决了纯粹庭外重组的最大痛点。

预协商的宗旨是以进法院为可信威胁，以用法院为执行工具，最终达成快速离开法院目的，其灵魂与价值核心系于庭外市场协商效率。它是助力庭外重组的赋能者和保险机制，而非便利庭内程序的优化版本。

PART4

适用边界：预协商的适用条件

预协商并非适用于所有困境企业，它是奢侈品而非必需品，适用于特定类型公司：一是拥有可持续经营业务但资本结构不可持续的公司；二是主要债权人明确、债权结构集中便于谈判的公司；三是财务困境未演变为即时流动性危机、有充足时间准备的公司；四是管理层与债权人能就核心商业问题达成共识、有清晰未来规划的公司。

预协商是为高效退出重整设计的精密策略。若公司目标仅是走进重整大门获取保护，实施预协商只会浪费资金时间、暴露脆弱性，得不偿失。正确做法是直接申请传统重整，在法院保护下稳定运营、制定计划。

预协商追求动态主动权策略，最佳情况是利用重整威胁实现纯粹庭外重组（不进法院）；次优情况是利用重整程序快速强制执行庭外协议（快进快出）。其本质是赋予公司战略选择权，使其始终拥有"不进"和"快速进"两个选项，在谈判中占据主动，不受少数债权人讹诈。其目标不是静态的进或不进，而是动态的如何最有效地成功重组。

PART5

结语：预协商的本质回归——以庭外重组为目的，以司法重整为保障

草案规定“以重整为目的的协商”，立法者的逻辑或许是：重整程序有严格的法律要求，纯粹的、灵活的庭外商业谈判可能忽略这些程序细节，导致其成果无法后续被法院直接采纳。因此，需要事先规定一个“以重整为目的”的协商模式，让谈判者“戴着司法程序的镣铐跳舞”，从而确保谈出的方案天生就符合司法标准。这种担心的核心是“程序正当性”与“司法审查”的冲突。然而，通过规定“以重整为目的的协商”来消除这种担心，是一剂错误的解药，是一个方向性、战略性的错误规定，正确的路径不是改变协商的目的，而是解决程序衔接的技术性障碍。

草案第100条的规定，借鉴了美国破产法Prepack立法精神。但美国破产法没有创设一个“以重整为目的的协商”的概念。它只是通过第1126(b)条等条款，谦逊地提供了一个法律工具，这个工具可以被市场灵活运用。而市场的理性选择是：利用这个工具来最大限度地规避冗长的、以重整为目的的传统司法程序，从而实现更高效率的拯救。这反而证明了，最有效的机制恰恰不是“以重整为目的”，而是“以重整为手段”，去实现“以庭外重组为目的”的商业目标。

“以重整为目的的协商”这一命题是一个自我否定的悖论。它非但不能助力庭外重组，反而会通过触发“破产法虹吸效应”，吸干庭外重组所需的紧迫性、灵活性和商业动力，将所有困境企业求解的过程都吸入司法程序之中。删除“以重整为目的的协商”表述，回归制度设计本心，提醒各方预协商的价值不在于为法院输送案件，而在于依靠市场力量解决困境，谦抑运用司法权威保驾护航。真正的预协商制度，其全部智慧在于反虹吸，通过树立一个强大而高效的司法工具作为后盾，其目的正是为了激励市场主体尽一切努力远离它，从而保全并扩大庭外解决的空间。