我国破产程序中别除权的行使现状分析

摘要：

随着我国社会主义市场经济的发展，作为规范企业理性退出的破产法，成为社会市场经济法律体系的重要组成部分，也成为化解债务人与债权人、破产企业与下岗职工矛盾的一把利器，为构建和谐社会作出应有的贡献。

别除权是企业破产过程中经常遇到的破产债权中的一项重要权利，明确别除权在破产程序中的概念、内容与行使方式，对于保障破产债权人的合法权益不受侵害，实现破产企业职工利益的最大化，推动破产程序顺利开展，具有重大意义。本文的出发点在于从理论与实践两个方向、从破产债务人、破产债权人、职工三个角度分析探讨我国破产程序中别除权的行使现状、利弊及改进。

关键词：别除权、职工债权、担保物权

一、 别除权的理论分析

（一） 别除权的概念

别除权是指在破产程序中指债权人因其债权设有物权担保而享有的特别优

先权,别除权来源于担保物权，没有担保物权，就不存在别除权。我国破产法中没有明确规定别除权的概念，但《中华人民共和国企业破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”；另《中华人民共和国企业破产法》第110条规定：“享有本法第一百零九条规定的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”我国《物权法》第181条、第182条、第196条等相关规定表明当企业破产时，担保物权人有权根据上述规定实现优先受偿。上述法律条文中担保权人所享有的优先受偿的权利在破产法理论上即属于别除权。

（二）别除权的特征：

1．别除权产生基础为担保物权及法定优先权。

因破产法对别除权的情况未作具体规定,但通常可在破产法上享有别除权的担保物权有质权、抵押权、留置权；在破产程序中享有别除权还有法定优先权，如我国《海商法》第22条规定了船舶优先权，《民用航空法》第18条规定了民用航空器优先权，《合同法》第286条规定了建设工程价款优先权等。

2.别除权的范围具有特定性，其仅限于破产债权人所享有的担保物权及法定优先权的属于债务人的财产。

3．别除权的行使应受到破产程序的适当约束。

为保护其他债权人的合法权益，别除权的行使应当受到破产程序的适当约束。我国《破产法》第16条规定：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效；我国《破产法》第19条也明确规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”由于我国尚未有健全的担保物变价执行制度，为保证担保物执行的公开、公平,保障其他破产债权人的利益,无论担保物是否在管理人的占有之下,别除权人要求依法行使其优先受偿权时,应由管理人依法定程序处置担保物。 另外，由破产管理人对担保物及其他破产财产进行管理、维护及整体拍卖、变卖，更有利于实现两者价值最大化。

4.别除权人享有优先受偿的权利。

担保物权优先受偿符合物权优先于债权的法律原则。别除权的权利基础为担保物权，在物权法上，因物权具备的直接支配性，使物权与债权同时存在时，具有优先于债权的效力。 

由于我国破产法未明确规定别除权，所以在破产实践中，对担保物权是否享有别除权、如何实现别除权缺乏理论支撑及程序规范。

二、 我国破产程序中别除权的行使现状与冲突破解

我国《破产法》是一部专门处理权利冲突的法律。担保物权人为了保障实现自己的未来求偿权，根据《物权法》的相关规定，完全可以将企业的全部财产设定为财团抵押或者将设备、原材料、半成品等设定为浮动抵押，一旦企业破产清算时，就有可能导致其他债权人无产可分，尤其是职工债权。 破产程序中，劳动债权与别除权存在直接的利益冲突。“《破产法》在实际执行中困难重重的一个重要原因，人民法院在众多生活无着而理直气壮讨要企业欠薪、欠社保、欠经济补偿的职工面前，与被拖欠贷款的财大气粗的银行的面前，在维护社会稳定的压力与维护经济秩序的压力面前，在情与法面前，如何取舍是十分艰难的”

我国《破产法》第132条规定, 本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。该条规定适合解决从计划经济向市场经济过渡时期的职工债权问题。对2006年8月27日形成企业职工劳动债权绝对优先受偿，但破产法公布后的劳动债权相对于担保物权则不享有优先受偿的权利。“新老划断”是新破产法关于劳动债权与别除权利益衡量的成果，但用今天立法的法律规范昨天的行为，直接违反了法不溯及既往的原则，侵犯了别除权人的利益，理应从破产法中删除。无论是出于保护职工债权还是出于实现破产债权中的担保物权的优先受偿权，该条规定都过于笼统、粗糙，对于构建和谐社会、构建法治经济都是不利的。笔者认为，为了更好的保护职工权益以及破产债权人的合法权益，有效贯彻《物权法》的立法理念，应对新《破产法》第132条进行修改，明确破产企业职工债权如破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤补助费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险确定优先于别除权的具体时间，如职工享有12个月的优先受偿权，超过12个月的未能清偿部分应在破产费用、共益费用、别除权之后，普通债权之前清偿。原因如下：

首先，优先清偿职工债权符合国际惯例。国际劳工组织第95号《工资保障公约》中明确规定“当企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，在取得工资方面应享有优先债权人的地位。我国破产法第132条规定对保护2006年8月27日之前形成的职工债权无疑肯定的，但对其之后的形成的职工债权的保护是相反的，形成鲜明的对比。

其次，根据1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第六条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下几项：①工人对一段时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。②工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。③工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。④工人因其终止雇佣而应该得到的离职金。我国已经加入该公约。劳动债权优先受偿是在物权优先于债权原则下的极特殊的例外规定，“职工获得工资、社会保险是最基本的生存权、人权。如果说物权优先于债权是为了保护交易安全、促进经济发展，那么生存权、人权优先于于一切其他的权利，是为了维护社会的安全，促进人的全面发展。”  但是，对职工债权的保护时间不能过长，否则就会对我国的担保物权制度有效实施起到极大的制约作用。

再次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。如果在劳动权益受到侵犯并且破产企业或债债权人恶意申请破产的情况下，劳动者的权益救济就会因《破产法》第132条之规定而丧失。针对这种情况，《破产法》应明确2006年8月27日后新成立的企业及新加入的职工职工债权享有1年的优先权。同时，因为破产企业职工经济补偿金的产生是基于企业破产，职工完全处于被动地位且没有任何救济途径，《破产法》应当突出明确职工经济补偿金的优先权。

最后，在破产企业中，破产债权人、破产债务人及职工三者之间，职工处于最弱势地位。债权人通过设定物权担保来保障债权的实现，债务人通过担保的方式实现融资，但由于我国劳动监察制度不完善及失业保障制度的缺失将会导致破产企业职工权益无法通过有效途径得到保障.

综上所述，在破产程序中，特定时间的职工债权应当优先于破产债权人的担保债权，我国破产法第132条之规定对职工债权的保护太过绝对，如果一个破产企业经法院裁定破产后，其大部分资产已经被抵押，如果不对职工债权确定一个优先于别除权的保护期，则职工债权就存在没有清偿的可能。

破产企业在清算过程中职工债权与担保债权谁优先的问题，不仅是立法上的难题更是实践中的难题。对规定时期内形成的职工债权优先进行保护符合国际惯例，同时也符合我国作为劳动力输出大国的国情，体现以人为本、构建社会主义和谐社会的理念。但是，破产企业的全部职工债权也不能由全部由别除权人来买单，建立完善的社会保障制度及劳动监察制度，将不能清偿的劳动债权纳入社会保障体系，排除劳动债权与担保物权在立法与实践中的对立，形成社会、劳动者、企业债权人对企业有效监督机制，才能真正的促进社会主义市场经济的发展和诚信社会的建立。