王欣新：管理人制度的发展与创新
作者：王欣新 时间：2017-07-28 阅读次数：2445 次 来自：人民司法
作者简介：王欣新 中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员；最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。
企业破产法自2007年6月1日实施，至今恰逢十周年。企业破产法的重要创新点之一，是用市场化、法治化、国际化的管理人制度取代了旧破产法下行政性主导的清算组制度。在破产法实施的十年之中，管理人制度得到了广泛的适用与长足的发展，但在实践验证中也显现出许多需要继续改革与完善之处。为此，要根据企业破产法对管理人制度的立法目的与实践需要进一步转换观念，完善规则，健全制度，不断创新发展。
一、管理人制度立法理念的转换与调整
要想使管理人制度得到发展与创新，首先要在制度的立法理念、基本原则上进行一些必要的转换与调整。
第一，从目前注重保障管理人制度运作的形式公平，转换为进一步致力于保障制度实施的实质公平，适应破产法顺利实施的需要。必须承认，有时候法律的形式或程序由于立法背景、制度设计、实践经验等方面的原因，可能不足以在各种情况下都能保障立法目的的实现，保障实施的实质公平。管理人制度作为破产法中的一项新制度，由于缺乏立法经验与实践检验，也难免存在这种情况。目前在大部分情况下，管理人制度的实施，通过对形式公平的保障就可以实现实质公平，达到立法目的，两者是一致的。但有时形式公平与实质公平之间也会出现偏差，仅做到形式公平尚不足以实现法律实施的实质公平，尤其是保障破产法的顺利实施，这就需要对制度实施的形式与方法进行调整改进。例如，适用随机方式指定管理人，在部分情况下可以实现指定的形式公平，但是，对一些案件却不能做到指定与案件所需能力最为适当的管理人就任，导致案件的处理可能失去质量与效率、失去实质公平。要实现立法实质公平的目的，就必须转换管理人指定的理念，适当打破形式公平的过度束缚，适用实质公平优先的原则对管理人指定制度进行不断的创新与发展。此外，在管理人制度的其他一些方面也存在类似的问题，需要进行相应的调整。
第二，从单纯强调制度的公平优先，转换为效率与公平兼顾。2015年《中央经济工作会议公报》提出，加快破产清算案件审理。公平是法律追寻的目标，但任何时候对公平的追求都不应以过度牺牲效率与效益为代价，尤其是在企业债务清偿最后环节的破产案件中。没有效率与效益的所谓公平，往往会构成对当事人尤其是债权人权益的实质损害。也就是说，过度迟延实现的公平，对当事人已经不再是真正的公平。当公平的成本超过当事人期望的效率与可能得到的效益时，公平就成为普通人无法承受的奢侈品而失去其本意。实践中一些破产案件由于种种原因久拖不决，以至于使部分人失去对破产法的信任与尊重，不愿再寻求破产法的保护与救助。所以，在破产法尤其是关系着破产程序进程的管理人制度的改革与完善中，一定要致力于提高管理人的工作素质、提高破产程序的效率，包括健全相关的各项社会配套制度，从管理人工作的角度争取尽快结案，保障当事人尤其是债权人包括担保债权人的权益尽早得到实现，要使公平与效率和效益同时体现在每一个破产案件中。
第三，转换管理人制度尤其是指定管理人方式思维的基点，从最初的制约权力、防范腐败、保护法官，转换为保障破产程序顺利进行，保障破产法立法目标即公平与效益的实现。再严格的制度在人的操作之下也难免会有腐败的缝隙，即使是目前法官权力难以直接渗透的管理人随机指定制度也有可以钻营的漏洞。如有的破产法官反映，一些法院的随机指定管理人摇号程序规则不明确、程序不公开透明，仍存在暗箱操作的可能；管理人名册制度在入册标准、机构评审等问题上也存在利益输送的风险。所以，虽然管理人制度在设计时要考虑不留下司法权力滥用的漏洞，但对司法界的反腐倡廉问题还是应当由其他法律如行政法乃至刑法等相关的主导法律制度去调整，即由相关的党纪国法来制约、解决。管理人制度建立的目的是保障破产程序的顺利进行，而不能设计成以制约司法腐败为主要导向的制度。在很多国家，即使是采用由法官直接自由指定管理人的方式也没有出现明显的腐败问题，我们在改革管理人指定方式等制度时也应当调整这一被扭曲的观念，摆脱其不当约束。
二、管理人制度规则的确立与完善
为了实现破产法建立管理人制度的立法目标，要建立起一系列管理人的行为规范、监督机制与责任追究等方面的制度与规则，要不断对管理人制度进行改革与完善，以适应实践发展的需要。笔者认为，目前需要调整的重点领域包括以下几个方面。
第一，在管理人人选的选任范围方面，要确立由社会中介机构担任管理人的市场化主导模式，以此为发展方向，逐步废止旧破产法下遗留的由政府清算组担任管理人的行政主导模式。在目前的司法环境下，实现这一目标、排除不当行政直接干预渠道的关键，是尽快健全企业破产引发的各种衍生社会问题的解决机制与制度，以实现2015年《中央经济工作会议公报》提出的目标：要依法为实施市场化破产程序创造条件。实践中，中介机构担任管理人经常遇到的一个难题，或者反过来讲，一些人热衷于主张指定政府清算组担任管理人的一个重要理由，就是因涉及企业破产衍生社会问题解决的各项市场化社会配套制度不健全，由中介机构独立担任管理人，在需要协调地方政府解决破产衍生社会问题时存在诸多困难。而由政府官员担任清算组作为管理人直接介入破产案件，可以迫使政府不得不出面处理本应由其负责解决的社会问题，借助政府行政化手段处理，有利于破产程序较为顺利地进行。
应当说，目前企业破产的一些社会配套制度不健全的主要原因之一，就是一些政府部门未能积极、有预见地正确履行其工作职责，即政府应当办的事没有及时办或没有办好，没有建立起切实保障市场经济正常运行的各种机制和相应制度，没有为实施市场化破产程序创造条件。目前已有的一些与企业破产相关的法律和制度往往仅着眼于对正常经营企业的常态化调整，而缺乏对处于债务困境尤其是处于破产程序中的非常态企业进行常态化调整的理念和措施，以至于远远落后于现实发展的需要。这些法律和制度与破产法之间的生态关系处于隔离、缺失与冲突的状态，不仅不能对破产法的实施起到有机配套、衔接与融合的保障效应，其制度缺陷反而往往成为制约破产法顺利实施的阻力乃至障碍。由于对企业破产衍生社会问题的解决缺乏法律与制度性的常态化保障，而从法律角度讲，法院与中介机构管理人既无财务资源也无职权和职责解决这些本应由政府负责解决的社会问题（虽然因这些问题发生在企业破产程序中而不得不协助地方政府一并予以处理），使得法院在审理破产案件面临这些难题时不得不更多地依赖于地方政府对破产企业个案的临时性、非制度化调整措施的解决。但一些地方政府缺乏对破产法的正确认识，企业一旦进入了破产司法程序，就消极对待本应当由其负责的各种破产衍生社会问题的解决，把自己的责任推卸给法院与管理人。有的地方政府还不承认管理人的法定地位，不配合管理人依法履行职务的行为，使破产案件的审理因衍生社会难题的阻碍而陷于困境。这就使得法院不愿意受理地方政府不承担其应尽义务的破产案件，并由此导致一些法院不得不借助于指定政府清算组作为管理人，将地方政府拖入破产案件，以缓解、疏导其面临的破产衍生社会问题的解决压力，由此形成恶性循环。
破产衍生社会问题的存在以及社会配套解决法律制度的不健全，导致实施市场化破产程序往往不具备充分条件，难以市场化、法治化、常态化地处理这些问题，所以不得不强调政府依法履职予以解决，这是客观事实。这一现实经过破产法的实践，大家已经有充分的共识，所以关键不是社会问题要不要解决、政府要不要发挥作用，而是政府应当通过何种方式解决问题、发挥作用。笔者认为，解决问题的正确方法，不是向后退缩到固化由政府清算组担任管理人的模式，将政府重新推向行政直接干预企业破产的前台，走非市场化、非法治化的政策性破产老路，而是应当督促、协助政府尽快建立起完善的社会配套制度，如常态化的政府财政支持企业破产社会费用制度，建立职工工资保障基金、管理人报酬保障基金等制度，以及在工商管理、证券发行融资、重整企业信用修复、破产税务合理调整、企业破产注销、企业档案保存管理等方面及时进行适应企业破产需要的全面改革，建立相应的调整机制，从根本上解决问题。在能够以法律和制度统一解决问题前的过渡阶段，应当由地方政府采取类似浙江等地区建立的府院联动等机制，对企业破产提供全面的临时性协同处理和个案支持，尤其是对中介机构管理人工作予以大力支持，同时通过政府发布相关文件、达成各方的会议纪要等方式逐步建立起常态化调整制度。对那些有重大社会影响的企业破产案件，地方政府应当予以充分关注，并采取相应措施避免企业破产的社会负效应过度溢出，影响社会稳定和经济发展。但是这些措施应当以市场化、法治化的方式实施，而不能进行直接的不当行政干预，包括任意使用清算组管理人模式进行内部化干预。其实，在一些地方如浙江，在破产案件中全面停止使用政府清算组管理人模式，反而促进了地方政府以市场化、法治化方式建立对破产衍生社会问题的常态化调整制度和机制，并逐步实现中央为实施市场化破产程序创造条件的要求。
为此，首先是要让政府有关部门端正观念，使其认识到解决企业破产衍生社会问题是政府的本职工作，是其应尽的职责，法院和管理人是在帮助政府解决问题，从而依法积极配合中介机构管理人的各项工作，而不能站在一边“打酱油”、看热闹、拒不配合，甚至有意无意地给管理人的工作设置阻力、制造障碍。其次，地方政府要主动承担起建立解决企业破产衍生社会问题的常态化调整制度的责任，逐步建立各项具体的配套执行制度与机制，并建立相应的责任追究制度，以保障政府解决企业破产衍生社会问题职责的切实履行。
第二，实现管理人指定制度的改革。管理人的指定要从以随机方式为主（正如有的人指出的，从严格的意义上讲，随机方式并不具有法院指定的词义与作用，而是一种运气指定），转变为对管理人实行分级管理、对案件分类适用不同方式指定，并充分发挥在较为重要的破产案件中竞争指定方式的作用，创新新的指定方式，实行对管理人指定制度的综合性改革。
对资产负债关系简单的普通破产案件可以适用随机方式或者“轮候+摇号”的复合随机方式指定管理人，对较为重要、复杂的案件可以适用竞争或以竞争为主的综合复合方式（如“竞争+随机”、“轮候+竞争+随机”等）指定管理人，使随机方式的形式公平与竞争方式的能力优先有机结合，使随机的运气优先与轮候的机会平等相结合。对不同类型的破产案件可以采用不同的指定方式，如对清算管理人和重整管理人在履职能力与经验方面有不同的要求，可以适用不同的指定方法和选任标准，并扩大重整管理人包括联合管理人的选任范围，使企业经营管理、资产管理、投资银行与金融方面的人才也能在企业重整中发挥作用。选任管理人时的考虑因素，应从注重名册机构的历史业绩转向对具体管理团队与个人履职能力并重，避免因个人的离职流动导致机构原有工作水平和能力变化而使指定判断标准失去实际意义。
有的人认为，采用竞争方式指定管理人，会造成部分先行进入破产服务领域、具有竞争优势的中介机构垄断案件出现马太效应，使强者恒强、弱者愈弱，所以应当对其担任管理人予以一定限制。笔者认为，对这个问题要予以公允评价，而这种顾虑则是不必要的。中国管理人队伍的专业水平在世界上还是相对落后的，要形成在国际上具有竞争力的破产管理人团队，不是阻断高水平机构的发展机会，把它们拉下来，而是要将低水平机构的能力提上去，更不能降低在重大、疑难破产案件中指定的管理人的能力水平标准。此外，高端中介机构专业水平的发展、主辅联合管理人等制度的适用，也有助于提升管理人队伍的整体水平。竞争的公平、社会的发展，从来也不是以对优胜者的遏制和对弱者的过度保护为手段实现的。
在改革管理人指定方式时，需要注意防范伴随改革可能出现的问题。如以竞争包括“竞争+随机”方式指定管理人时，存在指定的期间长、成本大、效率低等问题，法院对参与竞争者的评审尤其是中介机构参与竞聘的成本大、负担重。而在“竞争+随机”的方式下，即使取得较大的竞争优势也可能在随机抽签中落空，还往往发生法院单纯以管理人的报酬报价高低作为主要选任标准的恶意竞争。此外，还要解决一些法院对竞争指定管理人的内部评审程序不够公开透明等问题，为此，应当采取相应措施继续深化管理人指定制度的改革。例如，适当简化竞争及评审程序，降低各方成本与中介机构参与竞争指定的不确定性风险，如当参与竞争者的评审分数差距较大时直接指定优胜者，或缩小随机抽签范围，提高竞争优胜者的指定概率；采取主辅联合管理人制度，由经验丰富的中介机构对经验不足的中介机构进行“传帮带”，等等。此外，在确立一般指定原则的同时，也要考虑对例外情况的调整。如以“竞争+随机”指定管理人的假定前提是，经过竞争环节后所有纳入随机摇号的中介机构都具备担任该破产案件管理人的基本资质与能力，但在实践中有时会因为参与竞争者的人数不足而导致纳入随机摇号范围者的能力仍存在很大差异。所以，当参与后期随机摇号的中介机构之间在任职能力方面存在明显差距时，就应当取消随机摇号程序，直接进行指定。例如，在竞争第一名与其他竞争者之间的评分差距大到一定程度时，就直接指定第一名担任管理人，以避免因高水平的参与竞选人数过少、摇号反而将不具有充分办案能力者选为管理人的荒谬现象。
第三，对管理人报酬的支付，从以债务人最终获得清偿的无担保财产数额为计酬范围与标准的一般原则，转换为兼由担保财产中公平分担。这一改革主要是要应对日益增多的债务人企业的有效财产上全部设置有物权担保、无担保财产不足支付破产费用尤其是管理人合理报酬的实践难题。
我国的银行向企业发放贷款时都要求债务人提供抵押等物权担保，其他债权人在可能的情况下也会寻求以物权担保保障其债权安全，加之物权法第一百八十一条还规定有动产浮动抵押制度，这就导致一些企业在进入破产程序时，基本上所有有效财产之上均设有物权担保。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，人民法院是根据债务人最终清偿的财产价值总额，以高额累进、比例递减的方式计算管理人的报酬。担保权人优先受偿的担保物价值，不计入计算管理人报酬的财产价值总额，仅在管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的情况下，才有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，由人民法院确定，但报酬数额不得超出管理人计酬标准的10%。此外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第3条第2款规定，对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。也就是说，担保财产原则上是不得在清偿担保债权之前用于清偿破产费用和共益债务包括支付管理人报酬的。一些破产案件基本上没有无担保财产或其价值很小，使得管理人因计酬标准甚低甚至根本不存在而无法获得合理报酬。这种状况的发生若形成常态，必然会使管理人失去任职热情和履行职责的财务基础与积极性。
企业破产法第四十三条第四款对上述情况予以规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”但如因担保财产不清偿破产费用而以此为由终结破产程序，即使债务人还有大量担保财产，也无法通过破产程序处置，担保债权人的利益也难以顺利实现，而不终结破产程序，破产费用、管理人报酬又无从支付，这就会形成恶性循环，破坏管理人制度的市场化适用。笔者认为，当担保物基本覆盖债务人全部财产时，管理人的工作主要是为担保债权人保管、处置、分配担保物，解决担保债权人之间的利益分享、担保物变现、费用分担等问题，破产程序已是为担保债权人的利益而进行。所以，根据谁受益谁付费的公平原则，担保债权人应承担无担保财产不足以支付的全部破产费用和共益债务，包括合理的管理人报酬。此时管理人的报酬应当从担保物变价款中支付，报酬的数额与比例可以按照最高人民法院对于正常情况规定的同等标准执行。此外，对于债务人的无担保财产虽然可以支付破产费用和共益债务，但基本无财产或只有很少财产对无担保债权人分配，以至于按照有关规定管理人不能获得合理报酬的情况，也应当按照上述原则解决，以避免出现债务人有财产、管理人有工作但却基本无报酬的现象，保障管理人的正当权益和破产程序的顺利进行。
三、管理人制度的创新与展望
管理人制度的发展与完善离不开不断的创新。目前一些地方在积极实施市场化管理人制度的同时，已经开始进行各种制度与规则方面的创新尝试，如尝试取消以管理人名册为指定范围、全面跨地域指定、由债权人或债务人推荐管理人、对特定案件适用直接指定方式，等等。在前文中提及的各种改革措施，也都是创新的体现。
凡是创新都难免会突破原有的思维定势、操作惯例以及一些制度局限，改变原有的利益格局，乃至触动一些既得利益者的奶酪。创新是为了正确地发展，但创新也是有风险的，从某种意义上讲，创新也是一种试错机制，在管理人制度方面的创新也是如此，难免伴随产生各种问题与不足。这就要求我们的社会要有开放的态度、容错的肚量与纠错的保障，只有不断创新，才能有社会的发展与进步，才能有破产法治下的管理人制度逐步完善。
在理念与制度创新的过程中，不仅要从本国的司法实践中汲取经验与教训，还要借鉴世界各国的先进经验。2016年G20峰会期间，在中美元首会晤形成的成果中对破产法问题十分重视，强调中方将通过继续建立专门的破产审判庭、不断完善破产管理人制度以及运用信息化手段等方式推进破产法的实施。此后，2016年12月在北京和上海分别举办了以破产法为主题的中美法律交流学术会议，2017年5月在湖南常德举办了破产法专题的中德法治国家对话第十七届研讨会。2017年5月23日，习近平总书记主持召开了中央全面深化改革领导小组第35次会议，会议指出，要坚持对外开放，适应国际通用规则。只有充分借鉴世界各国有关破产法立法与实践的经验，才能为我国管理人制度的创新与发展提供不断的助力。
管理人制度的创新必须与司法实践的需求密切结合，所有的创新都应是为了更好地解决问题，而不是单纯的标新立异。在创新中还要注意辨明改革的实质，从而从根本上推动制度的前行。例如现在正在实行的执行转破产，乃至有的地方进一步推行的诉讼转破产的改革措施，从破产的角度讲，其最关键的实质内容无非就是让法院把已经发生破产原因、依法应当受理的企业破产案件及时予以受理，破除当事人对破产申请的惰性认识与错误利益判断，阻断其他制度对破产法实施可能产生的不当替代与恶性循环效应。所谓转破产只是利用程序上的衔接更好地破除在破产申请、案件受理方面的一些认识误区与行为障碍，管理人制度的改革也应循此思路。笔者认为，目前应当考虑有前瞻性地着重解决以下几个方面的问题。
第一，应对实践中对预重整、债务人自行管理的成长性需求与发展前景，建立预重整中由债务人自行聘请中介机构并在重整程序中获得继任的管理人指定实质前移等新模式，改变对前期（债务人进入破产程序前）提供预重整咨询指导服务的中介机构属于有利害关系者、在破产程序中不得指定为管理人的错误认识。
从一般原则而言，曾为企业破产或重整提供预先服务，不应简单地视为存在可能影响忠实履行管理人职责的利害关系。中介机构为破产程序提供预先服务，是市场经济发展的客观需要，也有助于破产法的顺利实施和案件正确审理，是让市场发挥资源配置机制的表现。如果因提供了预先服务就禁止中介机构在随后启动的破产程序中担任管理人，就可能导致无人愿为当事人提供预先服务，这是不利于破产与重整进行的。为了更好地挽救企业，实行预重整程序、债务人自行管理程序是肯定需要中介机构事先服务的。将提供破产预先服务视为中介机构存在利害关系，禁止其在破产程序中担任管理人，将严重影响预重整和债务人自行管理程序的适用，不符合破产法的发展趋势和运作规律，也违背立法规定本意，会给我国破产立法的发展与完善造成障碍。为当事人提供破产预先服务，性质不同于禁止任职的提供相对固定的中介服务如担任法律顾问的服务。禁止任职类的服务，通常是在利益冲突的博弈中维护委托人一方的利益，由于事先某一独立利益关系的存在而可能影响后续管理人职责的公正履行。而破产预先服务与管理人工作职责并不存在利益冲突，两者在事务性质上具有同一性和延续性，在利益方面具有一致性和相容性，并不会形成与破产程序利益以及管理人忠实履行职责相对立的独立利益和利害关系。更何况企业的破产特别是重整挽救，还必须在破产程序内进行协商和博弈，期间还有法院与债权人会议的监督，包括对重整计划草案的表决乃至对管理人的更换，有足够的制约机制。所以，提供破产预先服务是不具有影响公正、忠实履行管理人职责情形的，不应影响中介机构在破产程序启动后继续担任管理人。与此同时，面对管理人的指定从传统的立案后介入向有前瞻性的事前介入转变的新情况，也要研究解决如何进行规范与监督的问题。
第二，中小微企业简化破产程序中管理人的作用与工作规则。中小微企业在企业总量中占绝大多数，如何高效、快捷地解决这些企业的破产问题，具有重要的社会意义。简化破产程序是市场经济与法治发展的需要，是完善市场化破产法的需要，是优化社会资源尤其是司法资源配置的需要。联合国国际贸易法委员会2016年授权第五工作组（破产法组）制定中小微企业破产的立法指南与示范法，指出：“兹授权第五工作组为解决中小微企业的破产问题制定适当的机制和解决办法，其中应侧重于从事商业活动的自然人和法人。虽然关键的破产原则和《贸易法委员会破产法立法指南》提供的指导应当是讨论的起点，但工作组应当着眼于对立法指南中已提供的机制作出特别调整，以专门处理中小微企业问题，并根据需要制定新的简化机制，同时考虑到这些机制需要力求公正、快捷、灵活和节省费用。”
虽然我国尚未制定自然人破产法，但是中小微企业破产程序的简化问题在实践中已经十分突出，繁复、冗长、高价的破产程序已经将许多中小微企业实际排除在外。一些地方法院已经开始在现有法律规定之下进行简易破产程序的尝试，如浙江省高级人民法院以及温州、杭州、嘉兴、衢州等一些地方法院，北京的朝阳区人民法院等都制定了一些破产简化审理的规则。管理人的工作对公正、高效、快捷、灵活和低成本地解决中小微企业破产问题具有重要的作用与影响，为此，在通过立法建立破产审判简易程序的同时，需要确立管理人的相应工作规则等制度，充分发挥管理人在实施中小微企业破产简易程序中的重要积极作用，通过管理人的各项具体工作实现破产简易审理的目标。
第三，跨境破产案件中的管理人工作。目前中国的对外贸易与投资日益增多，也就难免遇到跨境破产问题。无论是对外国与其他法域破产裁判的承认，还是寻求对我国破产裁判在境外得到承认，都离不开管理人的具体工作。管理人如何寻求我国破产裁判在境外的承认？我国破产裁判在境外获得承认后如何管理在境外的破产财产？如何配合在境外启动主要破产程序地的管理人在我国执行其破产裁判？如何操作在我国启动的次要辅助程序？这些都需要确立统一、规范的管理人工作规则。为此需要承认并学习国际上对解决跨境破产问题所制定的国际通用规则，如联合国国际贸易法委员会制定的《破产立法指南》《跨国界破产示范法及立法指南》《跨国界破产合作实务指南》《破产立法指南第三部分：破产企业集团对待办法》等文件，并熟悉各国有关立法与执行情况，以保障在跨境破产案件中能够国际化、法治化、市场化、常态化地完成管理人的工作。
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