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中国对跨国银行破产的研究

作者: 时间:2017-12-14 阅读次数:158 次 来自:中华文本库

    一. 中国关于跨国银行破产的立法现状

    根据我国有关规定,外资银行营业性机构因解散、关闭、依法被撤销或宣告破产而终止的,其清算的具体事宜,依照中华人民共和国有关法律、法规的规定办理。目前,我国规范跨国银行破产的法律法规包括:《外资银行管理条例》(以下简称管理条例)、《外资银行管理条例实施细则》(以下简称实施细则)、《商业银行境外机构监管指引》、《商业银行法》、《公司法》、《企业破产法》(以下简称破产法)、《民事诉讼法》。

    从《管理条例》和《实施细则》方面看,其并未规定跨国银行破产对国内机构包括分支机构、附属机构、合资机构以及我国银行破产的效力问题;从现行《商业银行法》方面看,银行破产条款简单,不具有可操作性。

    2007年6月1日,国家实施了新《破产法》,该法首次对跨国破产作出规定,弥补了我国立法上的空白,是我国立法的重大破损,具有里程碑意义。

    1. 首次规定了破产的域外效力

    《破产法》第5条规定:“依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的,裁定承认和执行。”这是中国首次在立法中对破产的域外效力作出规定,虽然还有一些不尽完善的方面,但毕竟是立法上的突破。

    新《破产法》提及了破产案件的管辖权问题,根据《破产法》第3条规定:“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”结合《民法通则》,此处的债务人所在地应为企业法人的主要办事机构所在地,与其主要利益中心一致。这点借鉴了新实用主义原则,即破产程序可具有域外效力,以一个主要破产程序为中心,辅之若干非主要程序或辅助程序,以调和普遍性原则和地域性原则之间的冲突。

    2. 对外国破产程序的承认及国际合作

    新《破产法》规定在一定条件下可承认外国破产程序在我国的效力,认识到了在跨国破产案件中,法院之间或者破产管理人之间的合作对彼此利益的协调,分配效力的提高有着重要作用。

新《破产法》对跨国破产方面的规定填补了我国立法方面的空白,对破产域外效力的规定体现了我国开放、合作的态度。然而《破产法》仅有原则性的规定是不够的,法院在实际操作中会遇到不少问题。

    二. 中国关于跨国银行破产的法律对策

    在金融全球化和经济一体化程度不断加深的今天,众多外资银行纷纷进入中国,并开始经营人民币业务,同时,跨国银行破产所带来的冲击对一国金融和经济的影响难以估量,这些都促使我国尽快规范有关跨国银行破产制度。

    1. 中国关于破产的立法选择

    在对普遍性原则与地域性原则的理论与实践进行比较后,结合中国的实际,在破产域外效力问题上,建议采取修正普遍性原则指导下的主次破产程序模式或有限制的普遍性原则模式。在解决我国跨国银行破产管辖权冲突的问题上,从国内层面看,对跨国银行行使管辖权时,必须考虑本国债权人的利益,这也是进行立法考虑的基本立足点;从国际层面看,积极借鉴国际社会处理跨国银行破产的成功经验,比如在修正普遍性原则指导下采取主次破产程序破产管辖模式,以及美国的有限制的普遍性原则,采取积极合作的态度,加强国际间合作,进一步完善我国银行破产程序和制度。

    2. 中国关于跨国银行破产的法律适用原则

   (1)采取主次破产程序模式或有限制的普遍性原则模式

    否定地域性原则并不意味着中国应当采取完全的普遍性原则,这种做法既结合现代破产法的发展趋势,也有利于保护中国债权人利益以及开展跨国银行破产合作,我国借鉴《欧盟破产程序规则》的主次破产程序模式,当我国作为分支机构所在国是基于财产所在地管辖的辅助程序,应当承认破产宣告地法院的判决等。有限制的普遍性原则,即我国对跨国银行破产的宣告具有域外效力,同时在一定的条件下,承认外国对跨国银行破产的宣告。这也是礼让原则的体现。礼让原则不是强制性的,而是要求各国公正对待自身利益处于便利及国际义务,在本国领土内对他国立法、司法及行政行为的承认。

    (2)在立法和司法实践中充分考虑“公共利益原则”

    即在处理跨国银行破产的问题时,必须以“保护本国债权人利益”为根本,在构建限制性条款时,应当规定当跨国银行破产时,其在中国境内的分支机构清偿债务之前,不得将财产移至中国境外,也即是说,在对东道国债权人进行清偿之前,外国的破产管理人不得将银行分支机构在中国境内的财产纳入破产财产。在实际中,任何国家确立起处理跨国银行破产基本原则时,本国的经济利益和本国的公共利益是首要被考虑的因素,这也是跨国银行破产基本原则体现出最核心的内容。如果过分强调普遍性原则很可能在今后对国内债权人的利益造成很大损害。

    (3)积极参与跨国银行破产的国际合作

    跨国银行破产中国际合作与协调对于降低系统风险,保护存款人和其他债权人,保障金融秩序的稳定和安全等具有至关重要的意义。因此,我国在跨国银行破产问题上,也应遵循跨国银行破产的原理,注重于其他国家的合作与交流。

    当前,解决跨国银行破产法律冲突问题,主要是通过国际间的司法合作,特别是在缺乏统一国际法规定的法院之间进行的具体个案合作。一是在国内单边破产法律基础上合作,将国家礼让原则灵活运用到司法实践中,我国应该制定和完善有关跨国破产司法合作的法律。二是要增加国与国之间的单边或多边合作,缔结国际合作条约,有利于各国破产判决的承认。三是积极顺应统一的跨国破产公约,其作为一种主导的模式已经成为未来社会发展的趋势,积极承认并适用国际统一的银行破产法规。

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