从一起案例看以划拨土地使用权出资的法律效力及划拨土地使用权在企业破产时如何处理的思考
作者：汪红妖 时间：2012-11-30 阅读次数：12661 次 来自：破产资产网
（三）《中华人民共和国公司法》解释三对划拨土地出资行为的具体规定体现了司法权充分尊重行政管理权：
《中华人民共和国公司法》解释三第八条规定：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”
公司法解释三的该条规定，也是充分考虑到了划拨土地使用权并不属于完全所有权的特性，也充分考虑到了现行法规、法规及规章对划拨土地出资必须办理行政审理的规定，因此，其确定，如果公司其他股东要求以划拨土地使用权出资的出资方出资时，由法院指定其在合理期间内出资，这里法院也是充分考虑到两种情形：一种是如果划拨土地使用权人办理土地出让手续时获得了市、县土管部门的许可并缴纳了土地出让金后，应视为出资成功；另一种，如果划拨土地使用权在法院指定的期间内，仍然无法获得市、县土地管理部门的许可，无法办理土地出让手续时，司法权充分尊重了行政管理权，不强行判决另一方在指定的期限内出资，而只是从股东出资合同的角度判决一方对另一方违约，我们认为，这充分体现了司法权尊重行政管理权的特性。
二、企业破产时划拨土地使用权如何处理的问题：
对于划拨土地使用权是否属于破产企业的财产，对此现行的法律、法规及行政规章以及政府有不同的规定及处理方式：
（一）认定划拨土地不属于破产企业财产的法律、法规等的规定：
1、依据1996年国家土地管理局颁布的（1996）国土函字第51号《对关于现代企业制度试点中土地资产处置有关问题的请示的答复中明确：划拨土地不属于企业财产或者国家授权经营管理的财产。
2、依据1995年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条之规定：“无偿取得土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可以依照本条例的规定予以出让。"这里将企业通过行政划拨取得的土地使用权不作为破产财产处理。
3、最高院2002年10月11日通过的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第1、2条之规定：“【1】破产企业以划拨方式取 得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用 权，应依据国务院有关文件规定办理。
【2】以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理 抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履 行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规 定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的 国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。
据此规定可以看出，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，
4、《土地管理法》第10条规定，依法改变土地权属的，必须办理土地使用权变更登记手续，更换土地使用权证。
从上述规定可以看出，在公司法解释三颁布之前，划拨土地使用权并不属于破产企业的财产，企业无权对划拨土地使用权擅自出资，也无权将其擅自偿债，否则都视为一种无效的处分行为，因此而无效。这些法律法规的规定主要是基于划拨土地使用权的特殊性而规定的，划拨的土地使用权毕竟仅是一种使用受一定限制的用益物权，划拨土地的使用权人并不是该土地的所有权人，依据我国土地管理法的规定，城镇土地的所有权人是归国家所有的，划拨仅仅是国家做为所有权人对土地使用人的一种使用许可，而不是转移所有权的一种许可，因此划拨土地的土地使用权并不是企业的独立财产，企业并无权处分行政划拨的土地使用权，在企业迁移、撤销、破产时，应由国家无偿收回。这种收回权，我想是所有权人行使所有权的一种绝对性原则的体现，是不容剥夺或消灭的。
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