从一起案例看以划拨土地使用权出资的法律效力及划拨土地使用权在企业破产时如何处理的思考

     （二）企业破产时政府直接收收回划拨土地的方式　　

　　根据《土地管理法》第五十八条第一款第(四)项和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称国土使用权出让和转让条例)第四十七条的规定精神，企业以划拨方式取得国有土地使用权，在企业破产时，处置方式有二种： 

    1、政府直接收回，即土地使用权可由批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府直接收回。根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的规定可由政府直接收回。

    2、政府间接收回，即经有批准权的人民政府同意，将该土地使用权及其地上建筑物一并由企业清算组织或破产清算组委托拍卖的中介机构以公开拍卖形式出让，所得价款，由批准同意的政府依法收回土地出让金，属地上建筑物和其他附着物的价款列入企业破产财产。 

    （三）、涉及划拨土地使用权及地上建筑物已设定抵押时的处理规定。 

    1、抵押无效的处理：以划拨方式取得的国有土地使用权及其地上建筑物设定抵押的情形。虽履行法定的行政审批手续，但如未进行抵押登记，则仍认定该抵押为无效的抵押，对无效抵押的处理，形同于无设立抵押的情形，即仍由政府直接或间接收回。

    2、抵押有效的处理：如设定的抵押经过行政审批，并且进行抵押登记则属于有效的抵押，则根据《担保法》第五十六条及《城市房地产管理法》第五十条规定，拍卖以划拨方式取得的国有土地使用权的房地产时，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。也就是说，政府对抵押的划拨土地使用权的土地出让金的收取应优先于抵押权人的优先受偿权。 

    三、笔者对于企业破产时划拨土地使用权如何处理的意见：

    划拨土地使用权尽管并不属于划拨土地使用者所有，土地使用者并无权进行随意处分，但划拨土地使用权交由土地使用者使用之后，毕竟会产生土地升值后衍生的权利价值以及土地使用者会在该土地上建造房屋等附属财产权利的情形，在企业破产时，对该土地增值价值部分以及地上建筑物的处理，应这部分的权利价值鉴于谁投资谁所得的原则，应属于土地使用者所有

划拨土地使用权是基于我国特殊的土地使用制度而产生的，对其的使用、出资、使用权的性质、特别是在企业破产时如何处理、在土地使用权已设定抵押后破产时如何处理，由于现行的法律、法规及规章的规定纷杂不一，有的还互相矛盾，导致司法实践中各地法院和政府部门常常做法不一，由此产生诸多的争议时，本文通过对现行法律、法规及做法的总结归纳，以期在新的破产法中能清楚、明确的解决这一难题，做到有法可依。

 

【注】作者简介：汪红妖律师，浙江杭天信律师事务所副主任、高级合伙人，现为浙江工商大学在职硕士研究生在读。

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