关于银行业金融机构破产立法问题的思考
作者：王丰毅 时间：2013-02-14 阅读次数：9416 次 来自：中国清算网
银行业金融机构在我国占有举足轻重的地位。尽管经过多年的改革,许多人仍保留原有的观念，认为它们仍然有国家信用作为保障，存款人在任何情况下都不会遭受损失。在这种情况下，即使是资不抵债的银行，或者说在经济意义上已经破产的银行仍得以继续经营。与国有商业银行相比，股份制商业银行历史包袱较轻。它们被认为较国有银行更加商业化，也一度被奉为中国银行改革的成功典范。然而，近几年来这一情况发生了改变。
截止2004年4月，11家股份制商业银行的资产为41500亿元，而其负债却已高达40000亿元。银行监管机构曾一度发出警告，认为这些股份制商业银行已经接近集体破产。我国有12家股份制商业银行中，有10家名列世界1000家大银行，但是其中3家都存在不良贷款过高和资本充足率不足问题。有关中小商业银行，它们都是地方性银行，资本规模有限，一些还包括私有股份。其背后的隐性政府保障较低，“太大而不能倒闭”原则对它们也不适用。与国有商业银行相比，它们更容易遭受排挤。尽管有许多中小信用社已被合并或关闭，但迄今为止，海南发展银行却是唯一家被关闭的银行。就整个金融业来说，广东国际投资信托公司，大鹏证券和南方证券已宣布破产。目前尚未有银行破产的先例。监管者对问题银行所采取一个重要的原则就是多重整，少破产和少关闭。对于许多资不抵债的银行往往是通过行政手段进行救助，而缺乏相应的法律指引。
虽然上述情况是国有经济形态的遗留问题，但是也从另一个方面反映了现有银行市场退出制度的不足。市场进入和市场退出制度对于确保市场的竞争性和有效性缺一不可。国际上，诸如巴塞尔委员会，在审慎监管方面已经确立了许多标准，但是在市场退出方面的国际标准也十分缺乏。在加入WTO以及成立银监会之后，我国的立法以及政府已经越来越重视对银行市场准入和持续监管，然而在市场退出的法律方面却鲜有实质性的改变。
银行在经济体系中发挥重要作用，担当公众储蓄的保管者、信用的创造者以及清算体系的运营者。银行一旦倒闭将会给金融体系的稳定带来重大负面影响，更重要的是，由于中小存户的生活储蓄将面临损失，银行倒闭事件会严重的危及社会稳定。另外，就破产清算程序本身来说，与普通公司不同的是，银行本身的存贷业务都涉及数以万计债权债务关系，一旦进入清算，将会带来巨大的交易成本。有鉴于这些严重后果，倒闭银行往往并不会直接进入破产清算程序，而先由监管当局组织救助。虽然一些国家的普通破产法本身就包括重整和清算，但重整不一定就是清算的必经程序。在美国，重整或重组与破产紧密相关；在德国，重整与破产相互替代；而在另外一些国家，重整与破产则没有直接联系。此外，尽管普通的公司重整也可能是在某些政府机构或者法院的监督下进行，但是其中发挥重要作用并确定重整方案仍然是债权人和债务人。而在银行重整中，往往是监管者起主导作用。其次，普通破产法中的一个重要原则是债权平等，但是在银行清算中，存款者往往受到特殊保护，其债权在所有无担保债权中得以优先清偿。因此普通的破产法往往并不完全适用于银行破产。
笔者试从以下方面浅谈立法问题：
一、协调相关法律的规定和适用。
世界各国商业银行破产的法律渊源主要是《破产法》和《商业银行法》，由于各国破产制度不同，两法之间的协调问题大致分为三种类型:第一种，由普通《破产法》对商业银行的破产加以规制。商业银行一旦进人破产程序，完全由法院主导，由法院指派破产管理人或接管人对其活动进行控制。至于是由一般法院审理还是专门由破产法院审理，各国不同。从破产案件的复杂性、破产案件对法官和破产管理人要求的专业化程度高等因素，破产案件一般由专门法院审理。第二种，商业银行破产以《破产法》为一般适用，同时在《商业银行法》对商业银行破产作特别规定。第三种，制定专门的《商业银行破产法》。
我国现行的商业银行破产法律制度主要有《企业破产法》、《商业银行法》、《民事诉讼法》、《公司法》、《银行业监督管理法》、《人民银行法》、《金融机构管理条例》等。一般学者认为，金融机构的破产涉及到存款人、债权人，在当前还没有建立存款保险机制、投资者补偿基金的情况下，金融机构破产会比一般工商企业破产更为复杂，因此提出不将金融机构列人《破产法》或者“由国务院另定”，即制定(金融机构破产条例》对金融机构破产作出特别规定。但是，按照国际经验和国际组织的倡议，应将金融机构破产纳人普通破产法。因此，也有学者主张，在《破产法》中规定专门章节，规范金融机构破产的特殊问题。不论做哪种制度安排，协调各相关法律的规定和适用当属必然。
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