试论破产管理人选任与监管制度的完善
作者：王文文 张立宇 时间：2013-03-18 阅读次数：3565 次 来自：中国清算网
摘要：破产管理人是破产重整程序中至关重要的参与者。管理人的选任和监管，关系到破产财产能否得到公正分配，关系到破产程序中各方的利益能否得到有效平衡，对于破产程序能否顺利进行而言是非常重要的。本文通过具体分析破产管理人的选任及监管方面的立法和实践，由此总结出我国破产法对管理人选任和监管制度设计存在的问题，并积极探索能够最大限度发挥管理人作用的方法。
关键词：破产管理人 选任模式 监督机制 管理体系
我国新《破产法》赋予了管理人在破产程序中的中心地位。管理人是破产重整工作的直接组织者，是人民法院在破产案件审理过程中所作各项决定的具体实施者。破产重整的成败，很大程序上取决于管理人的工作。因此，管理人的选任与监管，事关债权人的利益能否得到切实保障，事关各种利益冲突能否得到妥善解决，对破产重整能否顺利进行具有重要意义。而新《破产法》对于管理人的选任及监管制度规定得过于原则，缺乏可操作性，需要在司法实践中不断加以修改、完善和充实，方能最大限度地发挥破产管理人的积极作用。
一、改良管理人的选任模式
我国《破产法》第22条规定：管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。从该规定可以看出，我国现行的破产法采用的是法院主导型的选任模式。
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，破产管理人选任的具体方法主要有以下三种：
（一）随机选择法。按照本地高级人民法院或者高级人民法院授权所辖中级人民法院编制的管理人名册所列名单，采取轮候、抽签和摇号的方式确定管理人。这种方式一般适用于各类普通的破产案件。随机选择管理人，其优点是快捷、便利、程序公开，最大限度地避免法院的主观性，缺点是针对性不强。当前管理人的队伍良莠不齐，人员力量和专业水准差别很大，如果随机确定的管理人恰好是业务水平薄弱的，就很难发挥其应有的作用。因此，随机选任管理人仅仅体现了形式意义的公平公正，并不一定能够充分保护债权人的利益。
（二）接受推荐法。经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，法院可以在金融监督管理机构推荐的、已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。这种方法带有明显的行政干预特征，在实践中采用的也不多。
（三）竞争淘汰法。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院邀请编入各地管理人名册中的社会中介机构参与竞争，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模和初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定破产管理人。这种方法适用于特定的破产案件。以竞争方式选任管理人，可以对参与竞争的社会中介机构的专业水平及从业能力进行实体审查，选择最能胜任的管理人，以最大限度地保护债权人的利益。
为实现破产法保障债权人合法利益且公平清偿的宗旨，只有赋予债权人以选任管理人的权利，才能促使破产管理人更好地维护债权人的利益。但完全由债权人选任破产管理人也存在一定问题，容易导致效率的低下或大债权人侵害中小债权人的利益等。 目前，融法院选任和债权人选任为一体的模式成为全球破产法发展的趋势。
在我国破产管理人队伍尚未成熟的情况下，法院指定管理人首先应当更多地征求债权人、债务人的意见，引入管理人竞争机制，并在司法实践中逐步扩大竞争机制的适用范围，使其成为一般性的选任方式。重整程序启动前，如果政府部门已经成立了企业重整工作小组的，可以根据实际需要优先考虑将其有关成员指定为管理人成员。即使法院需要指定中介机构担任重整案件管理人的，也应采用竞争方式选择适格的中介机构担任管理人。尤其对专业性较高的企业重整时，确定管理人应同时委托专业咨询机构或聘请专业人员参加，以免出现外行管内行的情形。
二、健全管理人的监督机制
管理人处于破产程序的核心位置，其对破产财产的权力衍生出对其进行监督的必要性。我国破产法确立了以法院、债权人会议、债权人委员会等为主体的多元化监督机制。根据新《破产法》第23条的规定，破产管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
债权人会议对管理人的监督主要体现在以下几个方面：1、当债权人会议认为管理人出现不能胜任职务情形的时候，可以请求人民法院更换管理人；2、债权人会议可以请求法院审查管理人的报酬和监督管理人的行为；3、管理人负有列席债权人会议、向其报告职务执行情况和回答债权人会议询问的义务，而债权人会议则享用质询管理人的权利。
债权人委员会对管理人的的监督主要体现在以下几个方面：1、监督管理人对债务人财产的管理和处分；2、监督管理人对破产财产的分配；3、发现管理人有不当行为时提议召开债权人会议；4、执行债权人会议委托的其他监督职权；5、管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让以及探矿权、采矿权、知识产权等对债权人有重大影响的财产处分行为时，应及时向债权人委员会报告。
债权人会议及债权人委员会对管理人的监督存有一定局限性：1、债权人会议不是常设性机构，其在休会期间无法履行对管理人的日常监督。2、债权人会议的监督往往无法适应破产工作的专业性和复杂性，在许多情况下流于形式。3、债权人委员会因其与债权人会议甚至债务人存在着特殊的利益关系，无法保证监督的公正性。
法院对管理人的监督主要通过三种形式实现，一是接受管理人执行职务行为的报告；二是依法对管理人的某些请求行使审批权；三是对其他主体的监督意见居中裁判。法院应当是管理人最有力、最权威的监督者，但目前这种监督权的行使具有被动性的特点。法院作为国家审判机关，承担繁重的审判任务，将大量对管理人的监督职能赋予法院难免使其力不从心，也容易使监督流于形式。且破产重整程序是一项专业性强的司法程序，不仅需要法律方面的专家，而且需要会计、经济等方面的知识，作为法官不可能面面俱到，有些方面的监督能力不够。 综上，无论是债权人会议、债权人委员会或是法院对管理人的监管目前都存在一定的局限性，应当在强化上述部门监管力度的同时，完善破产管理人的责任追究机制。
（一）细化法院对管理人的监督职责。
1、明确监督行为的具体内容，建立定期汇报和重大事项及时汇报制度。对某些相对复杂的事项，应当对管理人提出报告的时间作出规定，以免时间过于紧张而影响债权人委员会或人民法院对事项的审查；涉及特别重大权益转让，管理人应当向债权人委员会或人民法院提出书面报告，并经债权人委员会或人民法院书面答复方可进行，必要时还应有债权人委员会代表或法院工作人员在场。
2、由法院对管理人的选任、更换、辞职以及涉及破产重整不动产处分等重大事项进行直接监督，对管理人的考勤、工作进度、支出进行定期检查和不定期暗访，确保法院对管理人的监督始终处于主导地位，形成管理人与法院既协作又制衡的监督机制，保证管理人监管机制的健康运行。
（二）强化债权人会议和债权人委员会的监督，
对两者的职权进行具体分工，同时设立破产企业留守人员监督机制。破产企业的留守人员对企业资产、负债等情况则比较熟悉，对企业的资产的掌握比较全面、客观，因此应当给予留守人员一定的职权，充分利用他们的优势，对破产管理人在资产催收、处理、变现等方面的进行监督，以更好地维护债权人利益。
（三）完善破产管理人的责任追究机制。
1、完善民事责任的规定。新《破产法》第130条规定：管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人和第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。此处可参照《民法通则》的规定适用过错责任归责原则来追究管理人的责任，这样既可以保护破产利害关系人的合法权益，又可以对管理人产生一定的威慑力，还能够平衡管理人正常的执业风险。
2、细化司法制裁方式。人民法院为强化对管理人的监督和管理，可以根据管理人不适当履行职务的情节，对其作出不同程序的处罚。一是更换管理人，人民法院如认为管理人不再适合从事破产重整事务管理工作的，有权更换。二是限制管理人的任职期限，在一定期限内限制管理人参与企业破产重整案件。三是从管理人名册中除名，即剥夺其管理人的资格。同时，还可根据管理人行为的不同性质，对其采取警告、罚款和拘留等强制措施。
3、加大刑事处罚力度。新《破产法》对破产犯罪没有规定。我国《刑法》第162条仅规定了“妨害清算罪”，适用主体限于进行清算的公司、企业中直接负责的主管人员和直接责任人员。对于破产管理人有违法行为时如何追究刑事责任，欠缺可操作性的规则。对此，我国可以借鉴国外的立法实践，针对破产管理人的执业特点，确立如侵吞、挪用破产财产罪、破产受贿罪、渎职罪等罪名，以维护破产程序的秩序。
三、建立管理人的管理体系
随着我国市场机制的不断完善，债务负担沉重、经营状况恶化的企业破产数量将会越来越多，人民法院审理破产案件的压力也会越来越大，培养一支素质好、业务精、水平高的管理人队伍，才能适应日益复杂的破产、重整案件的需要。目前担任破产管理人的中介机构为律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所及个人，这些机构来自不同的行业领域，缺乏统一的管理者。新《破产法》及司法解释中，缺乏对管理人的管理和考核评价体系，这样不利于管理人队伍的健康发展，也不符合管理人市场化的原则。为加强管理人队伍的长效管理机制，应当建立系统的管理制度。
（一）完善破产管理人选任机制。新《破产法》未规定对管理人的资格考试或资格考核认定制度。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》也只规定了三类申请编入管理人名册的主体应当提交的材料，对于成为管理人的基本要求即专业能力未作规定，这与破产工作的高度专业化、职业化的要求不相符，实践中也已经发现有不合格管理人滥竽充数的现象，因此应当建立管理人职业资格考核和资格准入制度，规定通过资格考试者方能纳入管理人名册，确保管理人具备足以胜任管理工作的法律、财务、经营管理知识和执业经验。
（二）对管理人实行分级管理制度。由管理人行业协会对中介机构进行分级管理，不同等级或资质的管理人，按照债务人企业重整难易程度，由相应等级的管理人出任。同时，根据管理人在具体执业中的管理能力、勤勉状况、沟通能力和工作成效等评定等级，淘汰不合格的管理人，督促管理人积极履职。
（三）建立管理人的培训考核制度。对被列入管理人名册中的社会中介机构及专职从业人员进行专业培训，并对其任职管理人的案件进行备案，建立管理人日常和年度考核机制。由审理破产案件的法院对管理人的工作进行日常考核，将考核结论定期汇总并上报高级人民法院对管理人进行年度考核。对于不能胜任管理人工作的中介机构及专职从业人员坚决取缔，以确保管理人队伍的健康发展。
【注】王文文，女，硕士研究生，临沂市罗庄区人民法院民二庭审判员。
张立宇，男，大学本科，临沂市罗庄区人民法院民二庭庭长。
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