律师担任破产管理人的执业要点及风险防范

    二、破产管理人职权、义务与责任

    （一）破产管理人的职权 

    作为经专门选任负责破产财产的管理和破产清算事务的管理人，就符合破产程序进行的目的以及其特殊身份相适应的一切行为，均应划入职责范围，原无必要就所属应尽职权作一一列举。然而，在破产清算过程中，难免出现破产管理人的过失乃至违法行为，为便于其履行职责时对自己行为能力的范围有所判断和遵循，同时便于相关利害关系人对其的制约和监督，各国立法都或繁或简地对其职责范围（因其职权法定且伴有限制，区别于一般单纯的权利范围）作了列举性规定。    

    我国新《破产法》于第17条、第18条、第20条、第25条、第26条、第31条至第37条等条款，围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对管理人的职责作了规定。概括立法有关规定，我国破产管理人的职责主要有以下各项：第一，全面接管破产企业，包括接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料；第二，保管和清理与破产企业有关的财产，包括：（1）调查和询问破产企业的财产和有关业务状况，（2）管理和处分债务人的财产，包括向债务人的债务人或财产持有人以及存在非法侵占企业财产行为的债务人的董事、监事和高级管理人员行使追回权和追偿权，（3）不受出资期限的限制，有权要求债务人的出资人就尚未完全履行出资义务部分进行认缴，（4）行使撤销权和否认权以维系全体债权人利益，防止破产财产不当减少；第三，在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业，应当经人民法院批准；第四，决定债务人的内部管理事务，日常开销和其他必要开销，也可经人民法院许可，聘用必要的工作人员；第五，在人民法院受理破产申请后，决定破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的解除或继续履行；第六，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；第七，请求召开债权人会议，列席债权人会议；第八，对破产财产进行估价、处理、变价和分配；第九，申请终结破产程序，办理破产企业的注销登记。 

    作为与清算程序相并列的破产重整程序，新破产法规定了债务人、管理人管理企业的选择模式。在由管理人负责管理债务人财产和营业事务情形下，管理人被赋予重整计划草案的制定、说明、申请批准以及执行和监督等的职权。但考虑到重整程序要求对企业事务运作及本身有深度了解，选出原任公司高管更有利于经营管理企业财产和各项事务以使企业摆脱困境，获得更生。此时，新破产法第73条规定了管理人对债务人自行管理财产和经营事务的监管职权。相应在破产和解程序中，若关系人各方达成和解协议，管理人一般应向债务人移交所负责管理的财产和营业事务，并向人民法院报告职务执行情况，角色担当至此终结。 

    （二）破产管理人的义务和责任 

    国外破产法一般规定，破产管理人在提供服务收取报酬的同时，负有一定的义务以实现权利义务的均等。破产管理人执行职务时应尽到主要义务是善良管理人的注意义务。所谓善良管理人的注意义务，是指行为人在进行交易时应当具有的义务，用于评价具有相当的知识或者经验的人在具体行为时的注意程度，并以此衡量其有无过失的一般观念。   我国新《破产法》第27条规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。第29条规定，“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可”。第24条有规定个人担任管理人时应当参加执业责任保险的义务，是为规避法律风险和经济风险。第130条规定了管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任的义务，而第131条更强化了管理人的义务，即在具备严重违法行为时可能被课以刑罚。应当明确的是，在衡量管理人是否尽到勤勉尽责时，应采用专家标准，其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应。   另外，条文还规定了管理人向人民法院报告以及接受债权人会议和债权人委员会的监督，相关的注意义务还包括及时的报告义务、保密义务以及职权范围内的事务说明和文件提供义务等等。 

     破产管理人作为在整个破产程序和重整程序中举足轻重的角色，如何使债权人、债务人和以职工为代表的社会利益三方都能满意，既实现资源的优化配置，又有效的适合中国国情，保护社会利益，从而最终达到和谐，显然仍然需要理论和实务界的更加深人的实践和探讨。   国外实践表明，在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的，在破产案件的处理过程中发挥着不可替代的作用。新破产法确立的破产管理人制度，是我国破产立法方面的一项全新的制度, 适时地成为市场化、专业化、法制化解决企业破产的必然产物, 符合社会主义市场经济规律。相信通过破产司法的实践，管理人制度必将在其实行的过程中逐渐得到完善, 以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。

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