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破产和解制度的反思:价值、规范与实践的统一

作者: 时间:2018-05-07 阅读次数:158 次 来自:破产法快讯公众号

  [摘 要]破产和解制度作为破产企业再建型程序之一,与破产重整制度、破产清算制度并列为企业破产法律制度中的三大支柱性制度。然而,自中国现行企业破产法实施以来,破产和解制度尚未发挥出其应有的功能,直接导致了破产和解制度在法律价值、制度规范与司法实践之间的分离。


  有鉴于此,在肯定破产和解制度法律价值的前提下,有必要对破产和解制度的制度规范进行深度反思,进一步改进破产和解制度的监督机制,并创设破产和解制度与破产重整制度、破产清算制度之间的转换机制,以增强破产和解制度在司法实践中的可接受度与可操作性,从而真正确保破产和解制度在法律价值、制度规范与司法实践上的统一。

  [关键词] 破产和解制度; 监督机制; 转换机制

  在企业破产法律制度史上,破产和解制度作为企业再建型程序之一,在不同国家和地区长期的立法探索与司法实践中,逐渐与破产重整制度、破产清算制度一起成为了破产程序中的三大支柱性制度。随着中国 2006 年 8 月 27 日颁布的企业破产法在破产程序中采纳了“一个大门、三个小门”的设计思路 ,破产和解制度也与破产重整制度、破产清算制度一并在不同的破产利害关系人之间较好地实现了平衡,和不同的破产程序之间有效地进行了衔接。


  然而,时至今日,中国企业破产法已历七载,正经受着“七年之痒”的阵痛,而破产和解制度也因自身的先天性缺陷在企业破产司法实践中逐渐陷入了争议不断、麻烦缠身的境地。有鉴于此,本文在对破产法理论与实践进行综合考量的基础上,对破产和解制度的法律价值、制度规范以及司法实践进行深度的反思,并尝试性提出一些具体的改进和完善的措施和建议,以求教于学术界和实务界的同仁。


一、破产和解制度价值的存废之争


  关于破产和解制度在法律价值上是否有存在的必要,无论理论界抑或实务界,分歧均较大,赞成者有之,但反对者更甚。


  赞成者认为 ,从企业破产预防程序体系角度看,破产和解制度乃是司法性预防措施之一,其价值主要体现为破产预防,其优势体现在多数决原则上,即和解协议的达成只需达到债权人法定的多数,而无需全体债权人均同意,而劣势则体现在须经债权人的让步和债务人能够进行清偿的方式和程度上,这一优一劣的同时存在使得其适用范围受限,这一点为美、日等国破产法史上的多次制度演进、吸收甚至放弃所印证,也体现了一个既富逻辑演绎又极具实用价值的破产预防程序的质的飞跃过程。而在中国多元化企业破产预防程序体系中,破产和解制度应当有其一席之地,有着特定的价值追求,能够与其他具体的预防制度形成一种互补和互动关系。由此,他们认为,在中国的司法性预防体制中,应当坚持破产和解与破产重整制度构成的复合制,在法院外整理与法院内破产重整之间架起一座桥梁,而现行的中国企业破产立法也采纳了这一意见,在 2006 年企业破产法重新修订颁布之时,故而仍然保留了破产和解制度。


  而反对者则认为,从司法实践角度看,截至该文完成之日尚未发现严格依照《破产法》进行和解的案例。对此,笔者也到大连市中级人民法院民事审判庭进行调研,据该庭庭长介绍,该庭自从企业破产法实施以来,在处理的所有企业破产案件中,至今也无一起案件适用破产和解程序,这充分说明了中国企业破产法上的破产和解制度在立法设计上存在着严重缺陷,导致了司法实践中无法适用或不愿适用。进而,反对者认为破产和解制度作为破产重整制度的替代性解困制度,其目标虽然同样是为了避免债务人的实质破产,保留债务人的营运价值,但是在债务人财产尤其是核心资产成为抵押财产的现实条件下,和解协议对担保债权人不产生效力,保留债务人的营运价值,显然是不可能的。从而,他们认为,破产和解很难成为破产重整的替代性制度,其在司法实践中的操作性值得怀疑,破产和解和破产重整之间存在着制度成本重叠。


  由此可见,对于破产和解制度的法律价值以及其是否有存在的必要,赞成者和反对者之间展开了唇枪舌剑般的辩论。不可否认,在美、日等国已经废除传统的破产和解制度和其他国家对破产和解制度进行大刀阔斧改革的形势之下,“破产和解制度已经面临着退出历史舞台的危机(至少名义上已经改变)”。但是,正如有学者所言,“尽管传统破产和解制度面临着被其他预防制度取代的威胁,我们也不能轻易地断言它行将退出历史舞台。”


  对此,笔者认为,传统的破产和解制度囿于自身的先天性缺陷(如对担保物权适用无限制效力等),使得其在司法实践中操作性效果很差,难以为破产利害关系人所选择适用。但是,瑕不掩瑜,破产和解制度仍有其自身存在的法律价值,其理由如下:


  其一,从企业破产法的发展理念角度来说,传统企业破产法崇尚破产清算,以债权人利益为本位,而现代企业破产法崇尚破产预防,债权人利益、债务人利益、社会责任并重。这样,在现代企业破产法中,债权人的利益保护不再是破产法的惟一目标,而对债务人利益和社会公共利益的兼顾也在破产法的视野之内,且这种兼顾有着越来越强的倾向,此乃破产立法从破产清算进入破产预防大势所趋之使然。有鉴于此,破产和解制度所具有的破产预防功能,既存在着内在的制度功能因素,也存在着外在的发展趋势因素,契合了现代破产法发展的理念。


  其二,从企业破产和解制度的设立目标角度来说,破产和解制度能够:一方面,实现保留债务人的营运价值,最大化破产财产的价值,尽可能地挽救债务人企业并给予其再建或重生的机会;另一方面,避免了债务人企业破产,进而减少社会公共利益的损失(如企业消灭、工人失业、社会秩序混乱等)。


  综上所述,破产和解制度的设立目标是适当的且合理的,在企业破产法中仍有其用武之地。当前破产和解制度存在的问题,不在于其设立目标的妥当与否,而在于体现该设立目标的制度规范存在着欠缺,也即破产和解制度设计的制度规范失效,进而导致破产和解制度在司法实践中不为破产利害关系人所选择适用。由此,不能因其制度规范存在的欠缺反推并质疑其设立目标的正当。有鉴于此,笔者认为,破产和解制度本身的法律价值是不容置疑的,仍有坚持的必要。


二、破产和解制度规范的失效之析


  为何破产和解制度有名无实、诟病缠身? 为何破产利害关系人对其置之不理、弃之不用? 为何企业破产法早有制度规范却无严格依照企业破产法进行的司法实践? 凡此种种,值得我们反思当前的破产和解制度。


  反观中国现行的企业破产法关于破产和解的规定,即第九章第 95 条至第 106 条的规定,一般说来,我国破产和解程序遵守下述规则,即先由债务人提起破产和解申请,经债权人会议讨论通过,并由人民法院进行裁定。裁定通过和解协议的,则由管理人向债务人移交财产和营运事务;裁定未通过和解协议的,则债务人进入破产清算。


  由此看来,中国企业破产法的破产和解程序,在环节设计上前后是相互衔接、丝丝入扣的,并无不当之处。但是,在一些具体的、关键的制度规范的设计上却存在着一定疏漏或偏差,从而导致上述制度规范在司法实践中不具有相应法律效力或法律效力较弱,进而影响了破产和解制度整体功能的发挥。这些疏漏或偏差主要体现在:


(一)破产和解制度中的监督机制阙如

  关于破产和解协议的执行,是否需要设置相应的监督机制,我国现行的破产法似乎给出了否定性回答。根据中国现行企业破产法的规定,在债权人会议通过和解协议并经法院裁定之后,管理人须向债务人企业移交财产和营业事务。据此,和解协议的执行由债务人企业自己负责,债务人企业有权按照和解协议自主安排清偿债务,包括债权人委员会和法院在内的任何组织和个人均不得任意加以干涉。


  对此,我们认为,债务人企业负责和解协议的执行,一方面充分发挥了债务人的信息优势和管理经验,能够促进债务人企业根据自身情况进行经营,有利于债务人企业再建,避免企业破产。但是,另一方面也不可避免给不法债务人企业提供了转移、隐匿、私分财产、对个别债权人提前清偿等机会,进而损害债权人的利益。


  目前,根据中国现行企业破产法的立法设计,在破产和解制度中,存在着三个机构,即债权人会议、法院、管理人,但是,它们对和解协议的执行均很难起到应有的监督作用。债权人会议乃非常设机构,无法经常召开,更无法进驻债务人企业内部随时了解和掌握债务人企业详细的生产经营状况,形成了监督上的“虚位”。法院在破产程序中虽然处于主导地位,但在破产和解程序中,却非主导而是辅导,此乃基于中国企业破产法对破产和解制度的“自愿和解”而非“强制和解”的定位,也是基于破产和解制度奉行的商事主体意思自治使然。


  同时,法院的主要职责在于处理破产程序上的事务,其繁杂的工作也使得其监督力量的有限,从而形成监督上的“弱化”。而管理人在向债务人移交财产和营业事务之后,业已向法院提交执行职务的报告,此举意味着管理人对债务人企业的管理控制已经告一段落,在此立法也并未明确规定管理人具有监督和解协议执行的职责,从而形成监督上的“缺位”。由此,在中国现行企业破产法的立法设计中,破产和解协议的执行是建立在脆弱的债权人意愿和可怜的债务人自觉的基础之上的。对此,倘若没有强大的外部监督机制,那么和解协议的执行势必难以落实下去。如此一来,破产和解制度不为破产利害关系人所选择适用也在情理之中了。


(二)破产和解制度中的转换机制缺失

  在制度功能上,破产和解制度与破产重整制度对陷入破产困境的企业来说,都具有再建作用。然而,在债务人企业资不抵债、缺乏清偿能力以及濒临破产的情况下,债权人和债务人企业在利益考量的基础上只能根据自身的偏好,对两种制度只能选择其中之一进行适用。在选择其中之一进行适用且无果的情况下,该债务人企业只能不可逆地进入下一个程序———破产清算。


  立法为何进行如此制度设计,有学者指出“重整制度的适用耗时费力,实践上的拖延会导致重整成本的不断累积,最终损害债务人的财产价值” ,加之破产和解程序的同时适用,必将使得处于困境的债务人企业更加雪上加霜,徒添破产成本,此乃中国现行企业破产法在制度设计上将破产和解程序与破产重整程序定位为取舍关系而非兼得关系之缘由。此举虽说有一定的合理之处,但却不免给中国企业破产法留下了一个遗憾,即破产和解制度与破产重整制度、破产清算制度中的转换机制缺失。倘若在适用其中一种制度对处于困境中的债务人企业进行施救无果后,那么债务人企业则不可避免地进入破产清算。


  由此,上述制度规范,要求破产当事人在选择和解制度和重整制度时,一定要对两种制度进行深入细致的比较,如果错误地选择了不适合自己的制度,那么就会不可逆地进入破产清算程序,丧失了利用另外一种制度予以施救的机会。对此,笔者认为,我国现行《破产法》的法律规定过于刚性,缺乏一定的灵活性。


三、破产和解制度实践的改进之探


(一)改进破产和解制度的监督机制

  司法实践证明,破产和解制度缺失监督机制,使得债权人丧失了进行破产和解的信心和动力。因此,建立一个有效的、独立的、强大的监督机制势在必行。目前,关于和解制度的监督机制模式,大致有下述三种:


  一是法院监督模式,以日本为代表,即在和解协议通过之后,由法院选任和解管财人对债务人的活动实行跟踪监督。二是债权人委员会监督模式,以美国为代表,即《美国破产法》第 1103 条规定,债权人委员会负责调查、监督债务人的行为、财产、负债、金融状况、营业状况和是否继续营业的前景以及同案件相关的其他事项。三是专门监督人的监督模式。即建立专门的监督人制度,作为债权人会议的代表机关。根据专门监督人的产生方式,划分监督人法定模式和监督人意定模式,前者即必须由债权人会议选任而设立监督人,以意大利为代表;后者即可由债权人会议决定是否设立监督人以及人选,以英国和德国为代表。


  笔者认为,上述三种模式,第一种模式比较契合中国的企业破产法实际。这是因为债权人会议以及由此而产生的债权人委员会并非是专业人员,不具有专业的监督知识、能力和技能,不能切实有效地实施监督。专门监督人虽然不欠缺监督能力,但是往往需要设置新的机构,容易造成机构臃肿和成本加大。


  而在法院的主导下设置专门的监督人则一方面能减轻法院的负担,另一方面本身又可以选任具有专业知识、能力和技能的人担任,而恰恰我国企业破产程序开始后在法院的主导下已经选任了相应的管理人,这样,可以在现行机构设置不动的情况下进行局部的微调,实现预期的监督效果。那么,由此需要解决的问题是,在立法中增加管理人在破产和解制度中的监督职责,要求管理人在将债务人财产和营运事务交付债务人之后,仍然负有相应的监督职责,即继续监督和解协议的执行,并由此向人民法院报告工作。


(二)创设破产和解制度中的转换机制

  在司法实践中,破产和解程序与破产重整程序之间不能进行转换,此乃基于现行企业破产法上的制度设计,即破产当事人对破产和解程序与破产重整程序之间的取舍关系。那么,能否使两种制度价值均得以实现以确保破产企业再建的功效? 对此,笔者认为,有必要在现行企业破产体制下创设一个转换机制,有效衔接破产和解程序与破产重整程序乃至破产清算程序,以实现扩大破产企业再建功能的效果。


  关于破产和解程序、破产重整程序以及破产清算程序之间的相互转换,国外已有相关的制度设计,这主要体现在:其一,破产和解程序与破产重整程序之间的转换。鉴于二种制度均属于再建型制度,在功能上可以形成互补,在一定条件下,可以进行转换。在重整程序转换为和解程序方面,《美国破产法》规定,在符合下列条件下,重整程序可以转化为农场主的重整程序(第 12 章)以及个人和解程序(第 13 章):债务人请求转化;债务人没有根据该法第 114(d)条获得免责;这种转化是公平的,同时当事人必须合适。由此,正如前文所述,破产和解制度相较于破产重整制度,更能直接体现出商事主体之间的意思自治,在破产当事人自主提出转换申请且无妨碍对方利益之实现时,立法一般会尊重商事主体之间的行为选择。在和解程序转换为重整程序方面,在债务人确实具有重建的价值和可能时,各国或地区的法律都是持有积极的态度,允许和解程序向重整程序转换,只要破产当事人之间对上述转换在意思表示上能够达成一致即可。其二,破产重整程序与破产清算程序之间的转换。在破产重整程序转换为破产清算程序方面,对此争议不大,一般认为,只要重整程序失败,即可进入破产清算程序。而在破产清算程序转换为破产重整程序方面,则相对较为复杂,但是不失已有相关的立法例,如《美国破产法》规定,经过利害关系的申请以及听审程序,能够作为第 7 章清算程序中的债务人均可以申请转入重整程序,但是本身不能使用重整程序的债务人除外。


  笔者认为,可以借鉴美国的破产立法例,根据中国的实际情况,创设相应的破产和解程序、破产重整程序和破产清算程序之间的转换机制。具体而言即:一是,创设破产和解程序与破产重整程序之间的转换机制。在某种程度上而言,二者具有共同点,且在功能上可以相互补充。如果破产当事人选择重整程序后,发现重整程序耗时长、费用大,那么其可以再向法院申请进入和解程序。反之,如果破产当事人认为选择和解程序不能解决企业自身存在的问题,那么也可以选择进入重整程序。当然,这种转化必须以尊重遵循当事人间的意思自治为前提,法院对此进行严格审核并作出裁定即可。二是,创设破产重整程序与破产清算程序之间的转换机制。在破产法从以破产清算为本位进入破产预防为本位后,各国的破产立法与司法实践均强调运用破产法的制度规范对处于破产困境的企业进行拯救,对此,中国的企业破产法应当及时顺应这一趋势,尤其在中国上市公司破产时其“壳公司”具有市场价值的情况下,创设破产清算程序与破产重整程序之间的转换机制是十分必要的也是适当的。当然,为了防止债务人企业的资产价值减损以及破产费用的剧增,建议在企业破产法的制度规范中强化法院的监督职能。


  有鉴于此,笔者认为,中国现行企业破产法应及时进行修改,在破产和解程序与破产重整程序、破产清算程序之间设置一定的转换机制,以实现企业再建成功的机率。这样,在给予破产当事人充分的制度选择的同时,也充分体现了商事主体之间的意思自治,不失为一种更加成熟的制度设计。


四、结 语


  自中国现行企业破产法实施以来,破产和解制度作为破产重整制度的替代性制度,客观地说,尚未发挥出其应有的功能,但是并不能由此否定其存在的法律价值。虽然说破产和解制度的法律价值未能得到体现,有着多方面的原因,但是其自身存在的先天性缺陷更为关键,这主要体现在其制度规范与法律价值的脱节上,进而,直接导致了破产和解制度为司法实践所束之高阁。


  有鉴于此,笔者认为,必须对中国现行企业破产法下的破产和解制度的制度规范重新进行设计,即进一步改进完善破产和解制度的监督机制和创设破产和解制度中的转换机制,从而最终真正促进破产和解制度在法律价值、制度规范与司法实践上的统一。


文章来源:

邹杨,丁玉海:《破产和解制度的反思:价值、规范与实践的统一》,载于《海南大学学报》人文社会科学版2013年第6期。

 

 

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