破产别除权优先性之限制

　  3.破产别除权的审查限制。这首先涉及到别除权人和债权人会议的关系。对于别除权人是否列为债权人会议的成员，各国破产立法规定不一。有的国家破产法明文规定，别除权人不是债权人会议成员，仅普通破产债权人有权参加债权人会议。因为别除权人享有优先受偿权，债权人会议讨论决议的破产事宜与其无关，故其不必也不应参加债权人会议。在此情况下，别除权的审查权归于法院。不过，在别除权人兼享有普通破产债权，或预计担保物价款不足以清偿担保债权额的情况下，别除权人有权同时以破产债权人的身份参加债权人会议，并根据其享有的破产债权数额决定其相应的表决权利。有的国家破产法规定，别除权人与普通破产债权人均为债权人会议成员。其立法认为，有财产担保的债权从性质上讲也是债权，其基础权利与债权相同，只不过债权人就担保财产享有优先受偿的权利而已。但是，在债权人会议上，对于与别除权人权益无关的事项，别除权人无表决权，同时也不受有关该事项的债权人会议决议的约束。别除权人如果放弃优先受偿权，即与普通破产债权人在债权人会议上享有同等权利及义务。在此情况下，债权人会议对别除权享有审查的权利。还有一些国家的立法规定，在法定情况下，可以按债权性质将债权人划分为不同种类的债权人会议，一种是债权人会议，一种是别除权人会议，各自决议与其利益相关的事项 。这种情况显然也将别除权的审查权赋予了法院，因为区分是债权人会议还是别除权人会议的前提就是对别除权人身份进行确认，法院如果没有经过审查，就无法确定债权性质，自然无法区分别除权人的身份和参加会议的种类。

    我国破产法将对别除权成立及债权数额审查权首先交予了债权人会议，同时法律规定，所有债权人均为债权人会议成员，但未放弃优先受偿权的别除权人无表决权。这样一来，一方面限制别除权人对债权人会议的议案无表决权，另一方面别除权人又必须受到债权人会议决议的约束。这种不合理的限制出现了权利义务极不对等的情形，甚至造成了对别除权人利益的不当损害。当然，法律也给予了程序上的救济，即债权人对提交第一次债权人会议核查的债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼；债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。也就是说，立法又将别除权成立及其数额的最终审查权交与了司法裁判。换而言之，对于别除权的审查问题，我国现存在两种方式审查。

    国内很多学者提出，别除权效力以及债权数额均必须由法院审查确认。别除权的行使首先应当向破产管理人提出，破产管理人不承认别除权时，别除权人和破产管理人可通过诉讼程序加以解决；破产管理人承认别除权的，也应当报经法院审查同意。换言之，法院确具有对债权性质、别除权效力及债权数额的唯一且最终审查权。笔者进一步认为，在别除权人及时申报的情况下，法院对别除权的审查宜在债权人会议召开前完成，而非债权人会议召开后为之，其主要理由在于：一是债权人会议是破产程序中，债权人根据受理法院的通知或公告而组成，表达全体债权人共同意志，参与破产程序并对有关破产事项进行讨论和表决的程序性机构，它并不具有司法裁判属性这一职能。而审查债权凭证、确认债权性质涉及到债权的优先与否，债权数额的多少又决定着债权最终的分配，尤为重要。在司法实践中，由于债权人受自身利益驱动和法律素养的限制，往往通过债权人会议全面否定别除权的性质，甚至表决否定其债权额，大量的别除权人又在债权人会议决议后向法院提出异议，法院再逐一审查裁定。这一程序，一方面，使被赋予审查权的债权人会议的决议被异议和裁定所大量变更、否定，丧失了基本的权威性；另一方面，作为债权人，根本不了解彼此债权情况，且又明知道自己所作出的表决不是具有最终约束力的审查，审查确认不过是走过场，因此往往放弃表决权，使得债权人会议形同虚设，不仅程序进展困难，甚至带有闹剧的成分，造成债权人会议的混乱和时间的延长。二是债权人会议具有包括别除权在内的债权的审查权，违背了“任何人均不得成为自己法官”的司法原则，鉴于此，世界上大多数国家都规定了由法院主持并由债权人会议参与的债权调查和确认程序，将债权的确认权归属法院。日本破产法第182条第2款规定：“对于未确定债权、附停止条件的债权、将来请求权或不能依行使别除权受偿的债权额，如破产管理人或破产债权人有异议时，由法院确定其应否行使表决权及应就多少金额行使其表决权”。这里规定法院确定的范围仅限于债权人表决权问题，也即程序上的确认。对于实体上的债权确认，更应当交由法院判决，且应对争议债权提起债权确认之诉，其法律程序除管辖外与普通民事诉讼并无不同。三是从司法效率和节约债权人资源的角度考虑，若经审查别除权不成立或无效的，其债权人将作为普通债权人参加债权人会议，参与会议事项的表决。若由债权人会议确定其债权性质或者法院审查但不能及时确定债权性质，被确定为别除权不成立或无效的债权人将丧失作为普通债权人参与债权人会议表决的权利，同时影响到实际的表决比例和债权金额比例，既而影响到通过的债权的数量和债权额。因此，别除权在应当受到的一般性限制中，必须经由法院对其债权性质和债权额进行唯一且最终的审查。

    4.别除权的行使与实现的限制。（1）在破产申请受理后、债务人被宣告破产前，别除权人可对担保财产行使权利，但合同履行期限未到的，不得提前要求受偿，其债权利息依实际受偿时间计算。在破产宣告后，依照《破产法》规定，未到期的债权均视为到期，故未到期的别除权也可据此提前行使，但其利息应计算至破产宣告时为止，未到期的利息应当扣除。（2）在破产案件受理后，对担保物的占有状况不得改变，原由担保债权人占有的财产，破产管理人不得收回；当别除权人占有担保财产，但却迟迟不行使受偿权利，以至影响破产程序进行的，破产管理人可以要求清偿债务，收回担保财产，也可以请求人民法院强制执行担保财产，清偿别除权。如日本破产法规定，在别除权人持有标的物的场合，必须将其主要情况及其债权数额向管财人汇报（第143条第1款第4项4）。管财人可以要求观看标的物并对其估价（第195条）。如认为妥当，可以对被担保债权作出清偿后收回标的物（第197条14款）。别除权人自己不行使别除权时，管财人可以通过民事执行法规定的换价方法对标的物体进行换价，别除权人对此不得加以拒绝（第203条第1款），但别除权人可以从这一换价款中获得优先清偿。需要指出的是，最高人民法院在《关于贯彻执行< 中华人民共和国破产法（试行）若干问题的意见>》第39条第2款规定：担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权，这一规定是不妥的。破产案件受理后，债务人并不一定立刻进入破产宣告程序，还可能经过和解与整顿程序等，时间相对较长。此规定实际是对别除权行使的不当限制，与《担保法》的规定及有关担保物权的立法宗旨相违背。鉴于我国目前尚未建立对担保财产执行的健全制度，为保证破产债权人的利益，可以加强别除权人实现权利的监督，即规定别除权人应申请人民法院依据民事诉讼法规定处置担保财产。同时，笔者认为，从迅速终结破产程序的效率角度考虑，别除权人怠于行使别除权且可能影响到破产程序进行时，破产管理人可以在对担保财产评估后作出清偿，收回担保财产；也可以限定别除权人行使权利的时间，逾期不行使的，破产管理人可以通过民事执行程序对破产财产进行拍卖变价，优先清偿别除权，使其优先受偿，别除权人对此不得拒绝。（3）行使别除权依一般民事程序为之。各国民法典或特别法均规定了对于不同担保物权的行使程序，以我国担保法为例，A.关于抵押权、质权的实行程序：第一种是通过抵押人与抵押权人达成协议，以担保物权折价或归抵押权人的方式；第二种是通过拍卖或变卖的方式，使抵押权人从价款中优先受偿。破产程序中，对第一种方式的限制是，须征得债权人会议的同意。B.对于留置权的实行程序：由于留置权为法定担保物权，其行使程序与意定担保物权有所不同，即当债务人不履行债务，债权人留置债务人财产后，必须履行催告程序未果后，方可行使留置权。有学者认为，在债务人破产的情况下，留置权人的催告义务可以免除 。但是笔者则认为，留置权具有留置和担保的双重效力，留置是其第一位效力，发生于留置权产生之时，基于该效力留置权人于其债权未受清偿前得扣留债务人的财产，继续占有该留置物，以促使债务人履行债务，该效力于债务人清偿债务时终止；第二位效力即留置权对与留置物有牵连关系的债权所具有的担保效力，它发生于债务人逾期未清偿债务之时，表现为留置权人优先受偿权的实现，即留置权人于债务人超过规定的限期仍不履行义务时，得依法折价、拍卖、变卖留置物，并以其变价款优先受偿，留置权所具有的担保效力之特征使其成为一种独特的担保物权。留置权的实现，也是留置权的第二位效力——即留置权之留置效力之外的担保效力的实现，一定期限的催告期或宽限期正是该权利成立的前提之一。因此，即使在债务人破产的情况下，亦不能免除催告义务而径行行使留置权。至于就我国担保法所规定的催告期而言，如无约定，该期限应确定为2个月以上，显然不利于破产程序中别除权人权利的行使和程序的进行，考虑到破产程序的特殊性，可以考虑为10-15天左右。

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