允许债务人继续行使经营管理权的利弊分析
作者：郑志斌 张婷 时间：2013-05-25 阅读次数：3461 次 来自：中国清算网
1. 债务人继续行使经营管理权的优势
允许债务人继续行使管理权其实就是允许债务人公司的管理层继续管理公司，如果其能够以诚实的经营获得债权人的信任与合作，可能能够提高重整成功的机会，优势体现在以下方面：
第一，有助于困境公司尽早申请重整。适时提出公司重整申请是公司重整成功的关键因素之一。如果由外部的管理人取代债务人公司的管理层，就给公司管理层一个强烈的诱因去避免诉诸重整或尽可能的拖延。如果由债务人公司管理层继续营运公司，将会降低迟延提出重整的诱因，亦即债务人公司的管理层将较可能适时地提出重整申请。因此，美国有学者认为：在实务上，这样一个“保持现任管理阶层与控制股东团的权力”的结果，已成为申请联邦破产法第11章重整之主要诱因。
第二，比管理人更具挽救公司的驱动力。对债务人管理层来说，唯有重整成功才能挽回其因公司财务困难被申请重整所造成的在名誉、社会地位、经济上所遭受的巨大损失，因此，他们有强烈的积极性避免公司被清算，同时他们也具有公司重整所需要的经验。而对于管理人来说，公司是否能够重整成功，对其利益没有直接影响，即使公司被清算，其仍然有机会担任清算的管理人，行使管理职权。因此，债务人公司管理层管理人更具挽救公司的驱动力。
第三，有利于提高重整的效率。公司重整期间的重整人作为具体执行重整工作的负责人，既要负责公司业务的经营，又要负责公司财产的管理处分及重整计划的拟定与执行。债务人公司管理层对公司的业务及经营状况非常熟悉，具备经营管理需要的多方面的知识和才能，由其继续管理是“轻车熟路”，既可以保持经营的连续性，又可以提高重整的效率，使公司在短期内恢复生机。若由法院在债务人公司管理层以外另选管理人，不仅法院要花费过多的人力、财力、精力，即使选出合格的管理人后，也要花费相当长的时间才能了解公司的各项业务及经营中存在的问题，往往事倍功半，影响重整的效率。
第四，最有可能制定出切实可行的重整计划，并使重整计划顺利通过。重整计划的制定是公司重整程序中最为关键的一环，如何制定出切实可行的重整计划并使其获得通过，是重整人的重要义任务。由债务人公司管理层继续运营公司并制定重整计划，可以发挥其对公司财产及财务状况最为熟悉的优势，使制定出的重整计划更加合理、可行。债务人公司管理层还能使公司重整计划顺利通过，因为其拥有强大的谈判地位。根据《美国联邦破产法》的规定，在提出重整的最初6个月（此时间常被获准延长），公司管理层拥有排他的提出重整计划之权，如果债权人不同意重整计划，管理层可以请求将公司重整转为清算，此请求常常使无担保的债权人接受重整计划。即使是在债权人提出重整计划的情况下，公司管理层仍拥有强大的谈判地位。简言之，对于磋商重整计划，债权人缺乏退出选择权，而公司管理层则拥有该选择权（可以自由辞去职位另谋工作）。该退出选择权越有价值，公司管理层越是可以向债权人要求较佳的条件。
2. 债务人继续管理的弊端
由债务人的经营管理层继续对重整公司进行管理也有一定弊端，主要由以下方面：
一是，债务人管理层的目标可能与重整及债权人的目标不一致。债务人可能有其自身的工作议程，与破产制度的目标相冲突，特别是与对债权人的回报最大化相冲突。例如，债务人压倒一切的目标可能是确保其不丧失对公司的控制权，而不是为债权人的利益而使价值达到最大化。如在美国，请求公司重整越来越成为公司经营的一种策略，特别是在激烈的市场竞争中，困境公司经常利用重整来阻断债权人的追索，或的调整的时机。因此，如果由债务人管理层继续行使管理权，可能导致债权人对重整程序不感兴趣和不愿意参与，甚至产生敌对态度，造成费用的增加和程序的拖延。
二是，债务人管理层可能滥用经营管理权，侵害债权人的利益。在对债务人权利没有充分控制权的情况下允许其继续经营业务，债务人可能将重整过程用于显然不可能获得成功结果的情形，或拖延不可避免的结局，其结果是资产继续流失，而且债务人有可能在控制期间不负责任的行事，甚至采取欺骗手段，从而侵害债权人的利益，破坏债权人对冲整的信心。在美国，占用中的债务人制度并没有给重整公司带来良好的业绩，近年来，寻求破产重整的公司，只有不到20%的成功率。如果没有行之有效的公司治理制度，债权人可能倾向于任命破产管理人，替换债务人，或由其对债务人实行重要的监督权。
由债务人继续管理和经营存在一定的弊端，需要一系列措施加以克服，但做法相当复杂，需加以仔细考虑，这不仅因为其取决于健全的公司治理规则和机构能力，而且也因为其影响到破产制度其他一些规定的设计（例如，重整计划的制定、撤销权的行使、对合同的处理、获得启动后融资）。
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