资产并购在实际操作上要注意的问题
作者：肖金泉 黄启力 时间：2013-05-29 阅读次数：3021 次 来自：中国清算网
资产并购有两种操作方式：第一种是外国投资者设立一个外商投资企业，再以该外商投资企业的名义购买目标企业的资产；第二种是外国投资者直接购买目标企业的资产，然后以该资产作为出资设立外商投资企业。
第一种操作方式需要明确的是，外国投资者设立外商投资企业的目的是购买目标企业的资产，而不是直接从事生产经营。
根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》设立的外商投资企业都是为具体的生产建设项目成立的，其直接目的和最终目的都是具体的生产经营，并不是进行外资并购。但是外国投资者为了购买目标企业的资产设立的外商投资企业，并不是直接从事生产建设，而是将它作为一个壳企业来实现对目标企业资产的购买。虽然这种外商投资企业的根本目的还是要进行生产经营，但它必须以购买的资产为基础进行生产经营。因此，外国投资者在设立这种壳企业的时候，必须向审批机关说明这种外商投资企业的设立目的以及购买资产之后将要从事的生产经营范围。
资产并购需要注意的是，资产并购和外商投资企业的设立要同步进行，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法则和规章制度的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：
1.境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；
2.外商投资企业设立申请书；
3.拟设立的外商投资企业的合同、章程；
4.拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议；
5.被并购境内企业的章程、营业执照（副本）；
6.被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明；
7.经公正和依法认证的投资者身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件；
8.被并购境内企业职工安置计划；
9.债权债务处置协议、资产评估报告、并购当事人是否存在关联关系的说明。
如果涉及其他相关政府部门许可的，还应该一并报送相关许可文件。
根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定，如果外国投资者想先设立一个外商投资企业作为壳企业，然后再通过壳企业去购买目标企业的资产，这种做法实际上是行不通的。因为，该规定地23条明确要求外商投资企业设立申请书必须和资产转让协议一并报送。如果外国投资者不能让外商投资企业的设立与资产并购同步进行，那位资产并购设立的壳企业就会因为缺少资产转让协议而不能成立。
第二种操作方法是外国投资者先购买目标企业的资产，然后再设立外商投资企业运营该资产。这两个步骤 需要同步进行。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第23条的规定，只要外国投资者将资产转让协议与外商投资企业设立申请一并报送就可以了，而第二种操作方式完全可以做到。
由于资产购买和外商投资企业的设立可以不同步，那么就会有部分外国投资者了资产却不设立外商投资企业的现象出现。外国投资者这样做的出发点一般就是进行资产炒作，等待时机高价转让手中的资产来谋取暴利。这种现象当然与《关于外国投资者并购境内企业的规定》鼓励外国投资者投资的精神违背，所以《关于外国投资者并购境内企业的规定》第23条第3款明确规定：“外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。”
外资并购中的资产并购的目标企业应该包括所有在中国境内注册登记的企业，即全民所有制企业、集体所有制企业、独资企业、合伙企业、有限责任公司和股份有限公司，这一范围大于外资并购中的股权并购。
最高人民法院于2003年1月3日发布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件如干问题的规定》对企业并购中的逃废债务问题进行了规定。该规定明确指出企业用其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业的，债权人以新设公司与原企业作为共同被告提起诉讼的，新设公司应当在接收的财产范围内与原企业承担连带责任。这样规定使得资产并购也成为一种不干净的并购行为。对上述问题，商务部与最高人民法院进行了交涉。2003年10月20日，最高人民法院在对《商务部关于请确认〈关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定〉是否用于外商投资的函》的复函中明确规定：“中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商投资行为不受上述司法解释的调整。”由此可见，外资并购采取资产并购形的，不需要承担与资产有关的债务。但是，值得注意的是，资产并购不能免除资产上的其他负债，如抵押权等。
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