张钦昱:大规模侵权纠纷之破产重整解决路径(上)

  人们享受科技创新、生活便利以及社会进步福利的同时，也面临由此引发的大规模侵权纠纷的困扰。从我国的三鹿奶粉、康菲漏油事件到国外的福岛核泄漏、墨西哥湾漏油事件，动辄成百上千的受害者、涉及复杂科技争点的举证论辩以及由此引发的受害者赔偿问题，给各国的相关法律造成前所未有的冲击。大规模侵权纠纷有两种类型: 一种是“大型事故侵权”，即由一次灾难性事件引起的大量人身和财产损害，比如空难事件。另一种是“隐蔽性侵权”( latent tort) ，即虽然侵权行为致害范围较广，但大部分受害者为潜在受害者，持有的权利为潜在债权，其后果直至数年后才可能显现，甚至侵权人、因果关系及侵权之债能否成立都存有争议。比如涉及石棉侵权的达肯盾案中有 30 万受害者，其中一些受害者的发病潜伏期据推测长达 40 年。[1]

  学者们提出了惩罚性赔偿、责任保险、赔偿基金与优先权[2]制度等诸多设想试图解决大规模侵权纠纷。遗憾的是，诸理论对于繁复度最高、挑战性最大以及问题点最多的“隐蔽性侵权”缺乏指导意义。因此，本文以被理论与实践忽视的“隐蔽性侵权”类型为研究重心，结合其特点并在摒弃其他解决方法后，提出利用破产重整程序解决的新思路。为此，应当扫除大规模侵权企业进入破产重整程序的障碍，并在破产重整程序中建立适合隐蔽性大规模侵权的配套制度。

  面对权利主体、客体与内容均与一般侵权纠纷不同的大规模侵权纠纷，既有的普通民事诉讼、集团诉讼程序捉襟见肘，专门立法的制定又遭到搁浅，改弦易张地适用其他程序成为理性选择。

  大规模侵权纠纷的普通民事诉讼解决之路遇到诸多障碍。美国的一份司法报告尖锐地指出，“依靠受害者个人的私力救济不切实际”。[3]因各法院适用的法律依据、证据采纳与程序有所不同，相同或近似的受害者若分别诉讼，判决结果可能有天壤之别，这不仅违反了法律的统一性原理，也产生了选择审判地等诸多困境。此外，大规模侵权诉讼中，除了损害后果简单明了外，因果关系甚至侵权人均难于证明，受害者的胜诉之路充满艰辛。有统计显示，受害者所获损害赔偿金的约 61% 都支付给了律师。[4]即便受害者获得胜诉判决，也并不意味着其能最终得到或足额得到赔偿。成千上万的权利人的请求远远超过了任何保险的覆盖范围，侵权企业将因难于支付而滑向资不抵债的深渊，而这又会激发受害者的诉讼竞争，债权平等性原则面临挑战。毕竟，提起请求和获得胜诉判决越晚，受害者的债权实现就愈渺茫。

  美国较为发达的集团诉讼制度对大规模侵权纠纷的应对亦存在难以克服的障碍。自首次践行于达肯盾案后，集团诉讼被越来越多地适用于大规模侵权诉讼中。[5]有学者对集团诉讼的解决方式青睐有加，认为集团诉讼有力地解决了大量权利人因未能及时向法院提起索赔而遇到的难于获赔的困境，为纷繁复杂社会中妥善处置大规模侵权诉讼提供了新的可能。[6]然而集团诉讼最为人诟病的是未能注意个体成员的差异。由于成员之间受到侵害的方式、危害结果出现的时间与遭受损害的程度迥异，在集团诉讼的框架下试图抽象各成员共同诉求以实现全部成员诉求的成效值得怀疑。成员之间的利益也并不总是一致。对于目前受伤亟需医治的成员，当务之急是诉讼得以及时了结并获得足额偿付，而对于症状尚未出现的潜在受害者，则希望诉讼程序不要草草收场，至少也要为其留有一定份额。此外，集团诉讼在法院地选择、案件成熟度与科学证据的采信问题也存有争议。[7]

  制定大规模侵权纠纷的专门处置法律法规能够有效解决诉讼中的各种疑难杂症吗? 以大规模侵权案件发生较多的美国为例，美国议会早在 1981 年便着手制定三个不同的法案，拟设立基金偿付受害者。[8]又先后于 1983、1984 年考虑颁布《职业病赔偿法案》( Occupational Disease Compensation Act) 和《石棉工人赔偿法案》( Asbestos Workers’ Recovery Act) 。上世纪末，美国议会亦有将大规模侵权纠纷的解决纳入法制轨道的尝试。[9]但是上述立法动议均无疾而终，盖因数量众多的受害者利益本已难于协调，又辅之以企业职工、供货商、政府与社会利益盘根错杂，试图用一部专门立法毕其功于一役，未免好高骛远。此外，纵览各大规模侵权纠纷的立法草案，无非是基金、信托或侵权者追究机制的简单叠加，考虑到既有立法相关处置经验已然较为丰富，再单行立法不符合成本收益的立法要求。

  在传统解决路径受阻时，需要勇于开辟新路，找到适合大规模侵权纠纷解决的新思维。一套良好的大规模侵权纠纷解决机制应当符合公平赔偿、鼓励创新和节约成本的基本诉求。

(一)公平赔偿

  不论各权利人诉求的时间顺序而确保所有受害者之间的公平受偿应成为判别一个优良的大规模侵权纠纷处置机制的重要标志之一。

  对相同地位的权利人给予同样对待是正义的自然体现，但在隐蔽型大规模侵权诉讼中，已经出现损害后果与尚未出现症状的权利人却可能面临截然不同的境遇。虚拟契约分析法( hypothetical contract analysis) 能够较好地解释这种差异。虚拟契约分析法是指当真实的合同难以或尚未签订时，假设行为人拥有一定的信息、较低的交易成本以及不受道德约束的选择权，其是否会满意所获得的分配结果，若行为人表示满意，则该分配方案符合公平的标准。[10] 在大规模侵权纠纷发生后，一些受害者的损害结果因较快显现，成为追索侵权企业的适格权利人毫无争议，而另外一些受害者的外在表征许久之后方能显现，这造成了既有受害者与潜在受害者的博弈: 理性的权利人为了自身利益最大化，当然会选择对自己最为有利的分配规则，即既有受害者会祭出诉讼利器，希冀企业尽快足额偿付，对企业能否偿付潜在受害者漠不关心，这继而导致潜在受害者面临企业资产被申请在先的权利人掏空的命运。然而在权利人难于预判其属于既有受害者抑或潜在受害者的虚拟契约的情境下，损害结果出现的早晚具有偶发性，一起案件的既存受害者在另一起案件中可能变成潜在受害者，一个好的大规模侵权纠纷处置框架应能避免此种结果的发生。

(二) 鼓励创新

  熊彼特认为，“创新”就是创造性的破坏。至于破坏是好是坏，需要实践的长期检验方有定论。经济增长和人类文明的向前演进需要创新助推，而创新社会必然蕴藏着一定的风险，这也就是为什么人们即使加强监管、颁布严苛立法、采取经济刺激与非经济诱导手段，却仍然难以杜绝大规模侵权事件的根本原因。

  既然人类的集体选择致使侵权事件的发生不可避免，其成本就不应由侵权企业或受害者个人独揽，而应由全社会共同承担。对于侵权企业而言，纵然任何人都应为自己的故意或过失负责是侵权法的基本原理，但大规模侵权纠纷受害者的赔偿金远远超过企业保险的事实意味着企业的破产倒闭、分崩离析不可避免，这不仅影响到企业先前的辛勤累积、职工的就业与社会财富的减损，更极大地震慑了其他企业的经营者，迫使他们不愿创新、不敢创新乃至不想创新，反倒影响全社会的福祉。因此，良好设计的大规模侵权纠纷解决机制应对侵权企业适度宽容，给予侵权企业以空间，赋予企业以重整旗鼓的机会。

(三) 节约成本

  一个真正有效的大规模侵权纠纷解决机制，应能最大程度的节约成本，确保留存更多的实际赔偿以飨受害者。

  大规模侵权诉讼中当事人的交易成本较大，突出表现在三个方面: 

  首先，既有受害者之间的博弈成本。在侵权企业资产池固定的前提下，越早提起诉讼并获得胜利，就越能确保得到足额清偿，受害者展开争讼竞赛在所难免。受害者不仅需要时刻关注侵权企业的经营与财产处置动向，也需要观察处于相同地位的其他受害者的消息，耗费额外的精力。

  其次，受害者与侵权企业的博弈成本。比如，由于诸多大规模侵权行为侵犯的法益属于发散性利益，[11]损害行为与结果之间的因果关系难于甄别。有数据显示，在所统计的 10 个案例中，有 3 个案件的诉讼成本( 不算被告律师费) 超过了给付集团成员的总补偿额，有两起案件两者相等。[12]

  最后，律师的代理成本。在达肯盾案的判决书开篇，杰普曼( Chapman) 法官指出，“四百多年前，莎士比亚就注意到律师的梦想是绞尽脑汁多收代理费。”[13]对于大规模侵权事件的潜在受害者，律师总是不遗余力地逐一排查，以期争取案源。据统计，美国专门从事石棉侵权案件代理的律所约有 50 家，却代理了成千上万的受害者，这些受害者多数来源于律所的主动寻找。[14]为了持续获得盈利，律所只能投入更多资源找寻潜在受害者，而花费的成本最后转嫁于受害者。

  通过潜在债权代表人、潜在债权评估及再生等制度，破产重整程序有效纾解大规模侵权纠纷中的集体行动困境、程序的非正当性问题及可核验性悖论，在实现公平赔偿、鼓励创新和节约成本等方面具有无与伦比的优势。越来越多的企业主动选择破产重整程序作为处置大规模侵权纠纷的主要手段。[15]

(一) 正当程序原则与潜在债权代表人制度

  正当性被谷口安平作为诉讼制度的首要价值。“所谓正当性就是正确性。这里说的正确包含有两层意思: 一是结果的正确，另一则是实现结果的过程本身所具有的正确性。”[16]正当程序在诉讼上的重要表现之一是确保所有的利害关系人均能够参与程序。一般情况下，只要侵权企业付出辛勤努力，无论债权是否附条件或期限，债权人总能被通知或视为被通知到。但在大规模侵权诉讼中，损害结果直到侵害行为实施后十余年甚至数十年方才显现，以及权利人甚至连侵权人亦难以定位的事实，对正当程序的有效实施提出了挑战。若对潜在受害者仍然遵守传统的通知程序，意味着这些受害者在知道或应当知道其权益受到损害时，将因诉讼程序终结或侵权企业财产被掏空而无法获得任何赔偿。若对全部潜在受害者均发出通告，囿于大规模受害者的范围分布之广与数量之多，侵权企业不仅成本陡增，而且泥沙俱下会导致现有受害者的赔偿份额也可能被无故剥夺。此外，潜在受害者与实际受害者的界分本身就模糊不清，[17]这更增加了正当程序的操作难度。

  破产程序的制度设计能够有效解决大规模侵权诉讼中的正当程序问题。由于破产程序经过后企业无须对尚未清偿的债务负责，意味着没有参加破产程序的债权人的权利将鲜有弥补的机会。因此，为了保障利益攸关的债权人的程序正当权利，破产程序要求债务人竭尽全力地通过公告等方式联系到所有债权人。特别地，破产法创设了潜在债权代表人制度，并在美国司法实践中被广为采纳。

  在大规模侵权纠纷中，法院依侵权企业或其他当事人的申请,任命潜在债权的代表人。[18]比如一些国家的破产法明文规定，为了保护随后主张同类要求的权利人，法院可以任命代表人，即潜在债权代表人。[19]鲜有法律法规对潜在债权代表人在破产程序中的具体职能予以明确规定。美国破产法审查委员会( National Bank-ruptcy Ｒeview Commission) 曾经建议修改破产法，赋予潜在债权代表人以强制申报潜在债权、否决重整计划草案以及行使债权人委员会所拥有的全部权利。[20]遗憾的是，该提案最终未被采纳，潜在债权代表人的职权边界只得留待法院个案判断。实践中，潜在债权代表人最常扮演谈判者角色，与债务人、无担保债权人讨论达成破产财产的分配比例、清偿方法等事项。倘若各方利益难于统一，潜在债权代表人可以选派专家参与法院听证会，对潜在债权的数额进行评估认证。一些案件显示，通过潜在债权人对利益各方在偿付可行性与必要性等方面的游说，代表人显著提升了潜在债权人在破产重整计划中的地位。[21]

(二) 可核验性悖论与潜在债权评估制度

  大规模侵权纠纷中债权的发生是概率性事件，对它们偿还的时间节点变得微妙起来。若对尚未产生的债权待其实际发生损害结果时始得确认，则由于大规模侵权纠纷的受害者众多，权利在先的受害者将很快掏空侵权企业的资产池，其后的受害者持有的债权将变得一文不值。若允许潜在债权人与症状已然显现的债权人一并申报债权，则核验其适格性及预估其申报数额又是一个棘手的问题。准予申报数额的多寡会产生诸如既有债权人获偿份额被剥夺，或潜在债权人不足额受偿的结果。

  破产法特有的潜在债权评估制度提供了一套高精确性、低成本且有效率的侵权之债衡量框架。破产法首先将潜在债权纳入受理范围。比如《美国破产法》规定以下两项权利为破产程序中的债权: 其一是支付请求权，不论该权利是否确定、到期或合法，是否经过裁判或清算，是否存在争议或担保，是衡平法上的抑或普通法上的权利; 其二是对违法行为要求合理补偿的权利，只要违法行为导致支付请求权的产生，无论该权利是否确定或到期、经过裁判、存在争议或担保。[22]实践中一般采用历史价值法来评估潜在债权，其理论假设是同一企业对既往债权的解决之道能够类推至潜在债权。具体程序一般包括发放调查问卷与召开听证会。比如在罗宾逊公司大规模侵权纠纷案中，法院向约 20 万受害者发放了 2 页的调查问卷，并向其中的 6000 名受害者发放了更为详尽的 50 页调查问卷，问题涵盖受害者使用产品、受到损害和持有证据的证明力等情况。之后，罗宾逊公司、债权人委员会、保险公司与潜在债权代表人在法院的主持下进行了 7 天的听证会，在流行病学家、统计学家等专家的协助下展开质证，并结合罗宾逊公司的具体情况，计算出潜在债权人持有债权的总数额。[23]

  学者们将潜在债权的可被评估性作为利用破产程序处置大规模侵权纠纷的最大优势。[24]通过评估，破产法保障大规模侵权纠纷案件的解决进程不会受到程序之外其他未决事项的拖累，实现企业侵权之债数额的较快圈定，有效缩短受害者获赔的时限，同时也提升潜在债权人与既有债权人之间的公平受偿程度。

(三) 企业再生机会与重整制度

  臻于成熟的重整制度自 20 世纪 80 年代起便成为风靡全球的破产法改革主题。[25]通过平衡各方经济利益，重整程序为债务人和债权人提供博弈的平台，重整制度的实施得到了几乎所有各方———金融界、无担保债权人协会、股东会、破产法官们的一致拥护。[26]重整制度以社会政策说[27]为其理论后盾。社会政策说认为债务人之破产，应视为社会经济上之不幸现象，不能以法律禁止破产现象之发生，只能就已发生之破产寻求善后之策。债务人财产之不足，各债权人难以获得其清偿，必须使得多数债权人平等分担，以避免因贫富差距过大所导致的社会不稳定。社会政策说一方面使得债权人平等受偿，另一方面又使得其就损失部分共同承担责任，实行社会经济损失分担主义的立法目的，使得破产法在经济社会的参与者遭逢不测的情形增加时，有效地消除了人们的恐慌，维护了社会秩序。重整制度在维系社会公共利益方面迈出坚实的一步“任何企业都很难说仅仅是债权人和企业所有者的集中焦点，它同时也是其他相关主体利益的集合体。企业破产之时，除了债权人和所有者之外，雇员、供应商、顾客或者消费者以及政府等都可能程度不同地遭受消极的影响。”[28]

  在大规模侵权纠纷的解决中，重整制度在促进企业复兴、维护社会创新方面发挥着举足轻重的作用。企业在申请进入重整程序后，除了得以暂时中止偿付债务、不必因应对不断攀升的诉讼案件支付律师费外，还能够像往常一样持续经营，现金流和运营价值有较大的增长空间。对侵权企业最为宝贵的是，一旦重整计划被法院批准，即对所有当事人均发生强制性法律效力。即便一些当事人对重整计划持保留意见，只要侵权企业依据重整计划履行义务，受困企业的全部债务便永远得以免除，即使对潜在债权人的债权也毫无例外。重整程序因而带给面临大规模侵权事件的企业以“终局的、全球性的安宁”，[29]并进而有机会复兴繁盛。