破产债权受偿顺序的整体主义解释（上）
作者：冯辉 时间：2013-07-08 阅读次数：8741 次 来自：中国民商法律网
四、债的区分：理论传统与制度化难题
侵权之债、人格权侵权之债尤其是物质性人格权侵权之债的特殊性及重要性是“超级优先受偿论”的另一个基础论据。其基本逻辑是，与合同之债、财产侵权之债相比，上述债权对人的生存更加重要，“把对人身侵权的救济方式转换成金钱请求权，并与财产的救济方式完全等同，无疑是把人降格为物”；倘若再因债务人破产而导致受害人的上述债权无法获偿，显然与民法“人重于物、人身重于财产的人本主义理念与精神”不符，在实践中亦会恶化受害人本就十分不利的境况。[25]
这种观点在实践中恐怕难以操作且容易引发争议。例如，仅仅因为物质性人格权更需要保护，非物质性人格权就只能降格至与财产侵权之债、合同之债同等对待吗？在生命权、健康权和身体权三者不发生重叠时（即受害人具体情况有异），怎样在这三种权利之间区分受偿顺序？再者，合同之债必定劣后于侵权之债、财产侵权之债必定劣后于人身侵权之债么？倘若违约赔偿、财产损失弥补事关一方自然人或企业的生存，而同时发生的侵权之债不具同等影响（如已获保险赔偿），则如何确定它们的受偿顺序？倘若对诸债权先要依上述标准做出种类区分、同一受害人的不同债权再加拆分，如此繁复的程序与高昂的成本究竟能在多大程度上弥补受害人损害？[26]在企业正常存续的情况下，对债权如此区分以确定受偿顺序尚且可行，毕竟各式债权人的损害都可获弥补，但在企业已陷于破产、必然有债权无法清偿的情况下，必须迅速了结债权债务不确定的现状，受偿顺序的公平性和可操作都是重要的。于此而言，破产法在别除物保债权、以公共政策考量确立劳动债权与税款的优先顺序之后，将剩余债权一起并入无担保的普通债权，也是一种比较合理的考量。
将错综复杂的人、物和行为抽象成概念并作精细化的区分与组合，试图以“概念之网”统摄社会现象，是大陆法系民法及其理论的一个特点。“大陆法系的一个根本特点就是具有严格的概念体系，注重抽象概念体系的作用。”[27]例如，实践中形形色色的“债”被抽象成合同之债与侵权之债、人身侵权之债与财产侵权之债、物质性人格侵权之债与非物质性人格侵权之债、“基础财产”侵权之债和“富余财产”侵权之债等。[28]但这种抽象在实践中的还原往往引发冲突和尴尬。特别是当各种权利之间存在冲突时，这种抽象思维传统将各种权利与利益相对应，在抽象出来的权利上再抽象出各种“法益”，随后援用某些先验的理念和原则（比如人重于物、人身权重于财产权、物权优先于债权等）进行排序，以此作为解决权利冲突的基本法则。这种做法使得法律进一步远离实践，从而削弱了法律的实际渗透力。侵权之债的关键在于利益补偿，在大规模侵权等复杂案件中，其实质在于债务人与债权人、债权人之间乃至更广泛群体之间（职工、股东、国家等）的利益分配。这类案件中的利益分配若只依据某些先验的理念或原则，在抽象债权中规定强制性顺序，或试图借助制度修改改变既有顺序满足个别债权清偿，于理论难以自洽，更令实践无所适从。[29]
申言之，抽象概念与先验性原则都属于对实践的“虚拟”或“拟制”，这种从16世纪起在欧洲社会中占据主导话语地位的“异中求同的欲望”以及“迷恋类似”的思维范式在成就几乎无所不包的“民法帝国”的同时，[30]抽象和先验形成的路径依赖也导致其对实践的渗透力日益出现边际递减效应。日新月异的经济和社会实践不断挑战这些概念、原则及与此对应的法益顺序和利益分配机制。在既有框架内，民法在理论和制度上的改进主要是基于实践案例塑造众多例外，如物权法上的“建筑物区分所有权”、“动产抵押”、“买卖不破租赁”，侵权法上合同之债与侵权之债竞合、过失责任向严格责任转变、自己责任向责任保险和社会化赔偿转变、惩罚性赔偿、合同之债和财产侵权之债中的精神损害赔偿等，这些例外固然增强了民法的弹性，但在具体适用中几乎“一案一争议”，有些例外甚至就是在争议性案件的裁决中得以确立的。[31]如此，民事案件的裁决、特别是复杂性侵权案件中的利益分配，均十分依赖法官的自由裁量，也只有通过法官在具体案件中的权衡才可消解概念与实践相脱离的困境，方能在解决各方主体需求的同时捍卫法律对实践的渗透力。而这种消解和捍卫的绩效显然取决于法官是否具备权衡的智慧和能力，取决于整体的法治建设机制是否能够保证这种智慧和能力的产出。
注释:
[1]一次性协议赔偿的数额太少、后续治疗的费用庞大且不确定、赔偿基金运作的实际效果有限、缺乏专业的医护和人文关怀、通过向法院起诉自主维权却屡屡碰壁等问题，导致近30万患儿的赔偿问题成为社会稳定的隐患。参见谢良兵、刘金松：《三聚氰胺三年志—被遗忘的宝宝们》，载《经济观察报》，2011年6月25日。
[2]杨立新：《论侵权请求权的优先权保障》，《法学家》2010年第2期，第102页。
[3]康时华、毕婷婷：《人身权的特殊保护—以破产前人身损害侵权债权清偿顺序为视角》，《改革与开放》2009年第9期，第9页。
[4]参见韩长印、韩永强：《债权受偿顺位省思—基于破产法的考量》，《中国社会科学》2010年第4期，第114页。
[5]朱岩：《从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁》，《中国人民大学学报》2009年第3期，第9页。
[6]同注[4]，第103页
[7]See John Armour and Douglas Cumming, “Bankruptcy Law and Entrepreneurship”, Fall American Law and Economics Re-view（2008），p. 153.
[8]See David Gray Carlson,“Succeeor Liability in Bankruptcy: Some Unifying Themes of International Creditor Priorities Crea-ted by Running Covenants, Products Liability, and Toxic-Waste Cleanup”, Spring Law and Contemporary Problems （1987），p. 130.
[9]上述各种优先权对物保债权的突破以及这种突破在经济和社会实践中的实际效果，将在第三部分分析。
[10]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第148页。
[11]郑尚元：《侵权行为法到社会保障法的结构调整—以受雇人人身伤害之权利救济的视角》，《现代法学》2004年第3期，第42页。
[12]参见许德风：《论担保物权的经济意义以及我国破产法的缺失》，《清华法学》2007年第3期，第62页；廖志敏：《担保的效率之谜—兼谈法律经济学方法》，《法学》2007年第1期，第42页。
[13]在国际货币基金组织《关于有序和有效的破产程序的报告》（1999）与世界银行《有效破产和债权人权利体系的原则和指引》（2001）中，物保债权优先受偿均是一项基本原则。
[14]See David M. Phillips, “Secured Credit and Bankruptcy: A Call for the Federalization of Personal Property Security Law”，Spring Law and Contemporary Problems（1987），p. 64.
[15]这种例外主要包括《海商法》第22条规定的“船舶优先权”和《民用航空法》第19条规定的“民用航空器优先权”，二者各自优先于船舶抵押权和民用航空器抵押权受偿，这是特定法律关系中的国际惯例。
[16]《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。
[17]即在该法施行（2007年6月1日）后，破产人在公布之日（2006年8月27日）前所欠职工的工资、应划入个人账户的社会保险费、应支付的补偿金等，依照正常程序清偿后不足以清偿的部分，优先于物保债权受偿（参见《企业破产法》第132条）。据《企业破产法》起草小组相关成员在公开著述中透露，这一条几经修改，围绕其产生的争执几乎扼杀了《企业破产法》的诞生。参见李曙光：《新破产法的制定与中国信用文化和信用制度》，《法学家》2005年第2期，第12页；以及王欣新：《新破产立法纵横谈》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2005年第4期，第34页。
[18]国企改革之所以总体维持稳定，主要并非得益于职工安置费的无条件保障（安置费普遍极少），而是由于彼时的债权人（特别是银行）大都是国有企业，所以政府可以将风险暂时包揽、积聚，加上改革为民众创造出更具经济价值的就业机会，避免了改革引发社会波动。但时至今日情况已然变化，国有银行经由改革不愿再做政府的“风险垃圾桶”，相反政府要斥巨资设立资产管理公司化解前者多年来因政府干预而形成的不良贷款。虽然四大国有银行成功转型，但历史风险犹存，且通胀、汇率等问题的复杂影响日益显现。
[19]这一点在最高人民法院2002年颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中得到进一步确认。
[20]参见曹雷：《建筑工程款优先受偿权的解读及在担保业务中的法律对策》，《现代乡镇》2009年第8期，第10页。
[21]最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。
[22]戴佛明、刘佐：《建筑工程价款优先受偿权若干问题探讨—兼评〈关于建设工程款优先受偿权问题的批复〉》，《法律适用》2003年第6期，第60页。
[23]如果连物保债权都可能“靠不住”，贷款人放贷时必然会提高担保条件（高额财产抵押、人保物保并存等），原本的普通债权人亦必然超越一般性风险衡量而责成债务人提供担保，如此一来几乎所有借款都要担保，进而催生出大量的担保欺诈和专业担保公司等“担保产业链”，增加融资成本、恶化融资生态。
[24]值得一提的是，《企业破产法》只是规定依第113条规定的顺序（即不含社保费用的普通劳动债权—社保类劳动债权加税款—普通债权）清偿后不足以清偿的普通劳动债权，才优先于物保债权受偿，即但凡企业有担保财产之外的财产首先都用来清偿普通劳动债权，清偿不足部分方可动用担保财产，从而既保证了普通劳动债权完全受偿，又为干预担保财产设立了门槛，这种平衡精神相比国务院两大通知的规定确实更加合理，不过这也意味着若真用到了这一特例，那么剩余的社保类劳动债权、税款和普通债权必将一无所偿。
[25]参见注[4]，第112页。
[26]另外，侵权之债与合同之债的区分也日益成为一个理论与司法实践中的难题，参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《学》2002年第5期，第45页。
[27]杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，《法学研究》2003年第6期，第57页。
[28]前者指“满足基本生存需求的必要财产”，后者指“超出基本生存需要”的财产。“超级优先受偿论”认为物质性人格权侵权之债的清偿[即生命权、健康权和身体权受侵害之后的基本生存费用和康复费用）在功能上与前者相似，并以破产法上通常规定前者优先作为物质性人格侵权之债超级优先的论据。参见注[4]，第111页。这种区分在司法实践中无疑将给法官、原被告带来不合理的成本，退一步说，普通劳动债权只是优先于税款和普通债权，并未打破物保债权优先受偿（《企业破产法》第132条只是例外规定）。
[29]“法益顺序理论”在实践中容易引发争议。如果主张职工债权与人身损害赔偿金在功能上类似因而赋予人身侵权之债以同等优先权、强调职工债权优于税款是因为“个人利益优于国家利益”，那么怎样解释税款一律优先于普通债权？如果职工债权无法得到全部满足，在退休职工、正式劳动者、临时聘用人员之间如何分配？如果税款无法全部满足，地税与国税、所得税、营业税与增值税之间如何分配？如果普通债权人包括政府机关、学校、医院等事业单位，他们相对于企业是否优先？小企业对于大企业、民企对于国企是否优先？最后，退一步说，现行立法并未赋予职工债权优先物保债权受偿，那么即便职工债权与人身损害赔偿金功能类似，又如何推论出后者优于物保债权的超级优先地位？
[30]参见苏力：《从契约理论到社会契约理论》，《中国社会科学》1996年第3期，第101页。
[31]参见李永军：《非财产性损害的契约型救济及其正当性—违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济》，《比较法研究》2003年第6期，第59页。
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